La STS 455/2017, de 18 de julio aborda tres cuestiones relacionadas con la responsabilidad por deudas de los administradores sociales (art. 367 LSC). A mi modesto entender, la más alta instancia judicial española no ha estado afortunada en la respuesta a la primera de ellas. El conflicto se refería a la indemnización por despido de una sociedad incursa en causa de disolución y se pide la responsabilidad a un administrador de hecho. El TS confirma que ha quedado acreditada esa condición de una de las personas demandadas, pues intervino “…en la gestión de la misma con plena autonomía, de manera habitual y con toma de decisiones de especial relevancia tanto en el plano laboral, como en las operaciones comerciales de la sociedad”. Igualmente, explica que entre 2008 y 2010 se produjeron pérdidas que dejaban reducido el patrimonio de la sociedad a una cifra muy inferior al capital social. Los trabajadores demandantes fueron despedidos a mediados de julio de 2009, siendo los despidos declarados nulos a finales de ese año.
La primera cuestión que se plantea es la legitimación pasiva del administrador de hecho a efectos de la responsabilidad por deudas. La demandada-apelante alegó que en tres sentencias el Tribunal Supremo había denegado la legitimación del administrador y que existía contradicción en la jurisprudencia menor. El Tribunal Supremo rechaza el argumento. De un lado, niega que la doctrina de su sentencia 417/2006, de 28 de abril sea aplicable al caso. De otra, afirma que ya existe jurisprudencia consolidada sobre el tema. En palabras suyas: “Esta sala ya se ha pronunciado sobre la cuestión debatida, en el sentido de hacer extensiva la responsabilidad de los administradores a los administradores de hecho, cuando en su actuación intervengan con las mismas facultades y atribuciones que los de derecho (STS 721/2012, de 4 de diciembre, así como en las más recientes 421/2015, de 22 de julio, y 224/2016, de 8 de abril).”
Creo que los argumentos del Tribunal Supremo no convencen. De un lado, los fallos que cita como jurisprudencia consolidada no son relevantes al no versar sobre la responsabilidad por deudas. El primero (STS 721/2012, de 4 de diciembre) tenía por objeto una acción social de responsabilidad en relación con deudas tributarias de la compañía. E interesa recordar que, a diferencia del art. 367, el 236.3 equipara el administrador de hecho al de derecho a efectos de responsabilidad. Pero, además, mantuvo que, en caso de concurrir los dos tipos de gestores, los de derecho debían ser considerados responsables, como regla general. Las sentencias 421/2015, de 22 de julio y 224/2016, de 87 de abril afectan al ámbito concursal. Es cierto que equiparan los administradores de hecho y los de derecho –aunque en la segunda niega que el SEPI tuviera esa condición-. Pero están aplicando la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, cuyos arts. 172 y 172 expresamente equiparan los dos tipos de administradores y de liquidadores. Por otra parte, no me parece que la STS 407/2006, de 28 de abril de 2006 sea tan irrelevante. Cabe recordar que, en el caso que constituyó su génesis, se habían ejercitado las acciones individual de responsabilidad y de responsabilidad por deudas. Y en relación a la última, se afirmó que no era imputable al administrador de hecho. También es verdad que el dilema residía en calificar el comportamiento del administrador; en particular, en sí había actuado legalmente al cesar en su cargo. Por lo tanto podría entenderse que la afirmación sobre la inaplicación del arts. 262.5 LSA (actual 367 LSC) a los administradores de hecho se había realizado a título de obiter dicta.
La segunda cuestión hace referencia al momento en que nace la deuda ex art. 367 LSC. Cabe recordar que los administradores sólo responden de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa de disolución. La apelante había argumentado que la indemnización por despido era una deuda sobrevenida, posterior a la génesis de la causa de disolución, pues había nacido con la contratación laboral. El Tribunal Supremo desestimó el alegato. Distinguió entre la deuda derivada del salario y la generada por la indemnización por despido. Explicó que la última no nace con el contrato laboral. sino en el momento en que el despido es declarado judicialmente improcedente y la empresa opta por la no readmisión. Así las cosas, concluyó que se había nacido cuando la sociedad ya estaba en causa legal de disolución.
El último extremo es la naturaleza de la deuda. La demanda había alegado que no procedía la aplicación del art. 367 LSC al tratarse de una deuda laboral y no comercial. Evidentemente el TS lo desestima, pues el precepto en cuestión no distingue. El hecho de que la deuda fuera laboral y no comercial “…no supone ningún impedimento para la condena solidaria de los administradores sociales, puesto que ni el artículo 105.5 LSRL, ni el artículo 262.5 LSA, ni el actual 367 LSC, exigen que las deudas tengan que ser comerciales, sino que se hablan de deudas de la sociedad en general”.