1. Garantizar un equilibrio en la oferta del transporte urbano de pasajeros mediante turismos. Esta es la razón que esgrime el Tribunal Supremo para mantener la validez de las restricciones que la normativa de ordenación del transporte terrestre impone al arrendamiento de vehículo con conductor. En la sentencia 921/2018, de 4 de junio, ha fallado que cuatro de las cinco restricciones analizadas son válidas. En particular, los limites cuantitativos a la emisión de licencias VTC (1/30), la restricción territorial 80/20, los requisitos materiales de los vehículos y la prohibición de prestar servicios contratados en la calle o en las paradas. Sólo ha considerado ilegal el requisito de poseer una flota mínima de vehículos. Se trata, pues, de un duro golpe para Uber y la economía colaborativa. El segundo en pocos días, tras la sentencia sobre los repartidores (riders) de Deliveroo, al que dedique la entrada precedente (aquí).

Antes que nada, cabe significar que el Tribunal Supremo está resolviendo el recurso interpuesto por la CNMC contra el Real Decreto 1057/2015, de 20 de noviembre que modificó el régimen del arrendamiento de vehículos con conductor (VTC) del ROTT para adaptarlo a la Ley 9/2013, de 4 de julio. Tras la liberación de este sector protagonizada por la llamada Ley Ómnibus, el legislador español volvió a prever la posibilidad de introducir restricciones al arrendamiento VTC. El RD 1057/2015 plasma esa posibilidad a través de la modificación del ROTT; sobre todo de sus artículos 181 y 182. La autoridad de la competencia cuestiona esa modificación al considerar que las restricciones carecen de justificación, son innecesarias, desproporcionadas y discriminatorias. Resulta interesante conocer las partes del proceso, pues permite discrecional el mapa del juego de tronos del mercado del transporte urbano discrecional de pasajeros. Unauto VTC (“la mayor organización representativa del sector del alquiler de vehículos con conductor en España”), Maxi Mobility Spain, SLU (“La principal sociedad con la que Cabify opera en España”, según El Español) y Uber BV se suman como recurrentes. La defensa corre a cargo de la Abogacía del Estado. Secundan su posición la Generalidad de Cataluña, cuya normativa es similar a la nacional en el ámbito que nos ocupa (véase la entrada “Cataluña regula las licencias VTC (Taxi vs Uber)” publicada el 19.10.2017 aquí) y la Federación Profesional del Taxi de Madrid.

Uno de los aspectos que se cuestiona es la posible pérdida parcial del objeto del litigio, pues el RD-Ley 3/2018, de 20 de abril, ha elevado a Ley algunos de los requisitos establecidos por el RD 1057/2015. El TS lo rechaza puesto que la última norma ha producido efectos durante su vigencia, que pueden verse afectados si se declara su ilegalidad. Ahora bien, téngase en cuenta que la CNMC ha anunciado que también ha impugnado el Real Decreto-Ley 3/2018.

2. El Tribunal Supremo anuncia los parámetros de la evaluación de la legalidad de las restricciones introducidas por la norma impugnada. Explica que valora su compatibilidad esencialmente con la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de Garantía de la Unidad de Mercado. La razón es que esta norma “…tiene como finalidad específica y expresamente declarada precisamente la de incidir en la interpretación y aplicación de las normas sectoriales sobre las que se proyecta, efecto transversal sin el cual en puridad carecería de eficacia normativa”. Subraya que su Exposición de Motivos declara expresamente su aplicación al ámbito del transporte y que los poderes públicos deben respetar los principios que recoge. La Ley considera que la autorización puede ser un instrumento válido que la Administración pública puede utilizar al regular un sector determinado. Destaca la importancia de los arts. 16 a 18, que fijan una serie de pautas y criterios para valorar las restricciones de la competencia, a partir de los principios de libre iniciativa económica, de necesidad y proporcionalidad. El TS hace especial hincapié en la letra g) del art. 18.2, que prohíbe dos medidas: las que impongan requisitos de naturaleza económica y las que exijan la intervención directa o indirecta de competidores en la concesión de autorizaciones, de conformidad con letras 3) y f) del art. 10 de la Ley 17/2009. Mantiene una interpretación restrictiva de la primera de ellas.

La máxima autoridad judicial española también otorga gran relevancia la Ley Ómnibus. Explica que su finalidad era adaptar el Derecho español a la transposición de la llamada Directiva de Servicios, de la que se ocupó la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el Libre Acceso a las Actividades de Servicios y su Ejercicio. Y destaca que fue más allá de lo que exigía la norma europea. En particular, extendió la liberalización al sector de los transportes, pese a que estos servicios habían sido excluidos del ámbito de aplicación de la Directiva. Así, suprimió los arts. 49, 50, 135 y 136 LOTT.
“…pese a la no aplicabilidad al sector de los transportes de la Directiva de servicios y de la Ley 17/2009 de libre acceso a las actividades de servicios, con la Ley 25/2009 y por la libre opción del legislador español se produjo una amplia liberalización de estos servicios y, con ello, del transporte urbano mediante el arrendamiento de vehículos con conductor. Y si bien la posterior reforma operada en la LOTT por la Ley 9/2013 tiene un carácter restrictivo respecto a la Ley 25/2009, no por ello deja de confirmar de forma taxativa la plena vigencia de los principios de derecho comunitario en el ámbito de los servicios de transporte.”

3. La primera exigencia respecto de la legalidad de las restricciones previstas por el RD 1057/2015 es su justificación. El TS afirma que debe existir una razón imperiosa de interés general que fundamente la regulación y limitaciones del arrendamiento de vehículos con conductor. La halla en la memoria de análisis de impacto normativo del Proyecto de Real Decreto. La justificación es conseguir una competencia equilibrada en el sector del transporte urbano discrecional de pasajeros con vehículos a motor. Explica que en ese mercado, los taxis y los VTC se han aproximado mucho, de modo que hoy en día compiten directamente. Aunque el primero no es un servicio púbico, tradicionalmente ha sido considerado un “servicio de interés general, sometido a una intensa reglamentación (…) al objeto de garantizar su calidad y seguridad, con exigencias que hacen más onerosa su prestación”. La memoria explica que ha sido necesario introducir restricciones similares en el ámbito del VTC para evitar que éstos se centren en los mercados más rentables y dejen los más onerosos para los taxistas. Consecuentemente, las restricciones a los VTC buscan conseguir una competencia equilibrada entre ambas modalidades de transporte y de ese modo hacer posible ello el mantenimiento del taxi.

El Tribunal Supremo considera correcta esa justificación. Su razonamiento se estructura en tres premisas. Primera, el servicio de transporte es un servicio de interés público. La Administración busca asegurar unos niveles de calidad, seguridad y accesibilidad; de ahí que esté sometido a una intensa regulación. Segunda, la consecución de esos objetivos está justificada, pues es un objetivo legítimo de los poderes públicos. De ahí que también estén legitimadas las medidas regulatorias adecuadas. Y tercero, los VTC compiten directamente con el taxi en el mercado del transporte urbano. Al regular el arrendamiento de vehículo con conductor, el legislador busca mantener un equilibrio entre las dos modalidades de transporte urbano.

TS recurre a los arts. 3 y 5 LGUM para establecer qué constituyen razones imperiosas de interés general. Afirma que el mantenimiento de un servicio de transporte urbano en el que exista un equilibrio entre el taxi y los VTC constituye un objetivo de política de transporte urbano de los poderes públicos. Éstos pueden optar por establecer un equilibrio o abrir el mercado a la libre competencia. “…(L)a opción escogida constituye una decisión de política sobre el transporte urbano cuyo límite está configurado por la necesidad, proporcionalidad y carácter no discriminatorio de las medidas regulatorias impuestas”.

4. A continuación examina si los límites previstos en el Real Decreto 1057/2015 cumplen las exigencias de necesidad, proporcionalidad y no discriminación, así como si caen dentro de las prohibiciones del art. 18.2.g) LGUM. Comienza con las restricciones cuantitativas a la emisión de licencias VTC; la llamada regla de la proporcionalidad (1/30). El TS afirma que es necesaria para conseguir el objetivo de política legislativa que persigue el legislador: el equilibrio entre las dos modalidades de transporte. El problema que se presenta es la validez de la proporción escogida: una licencia VTC por cada treinta licencias de taxi. El TS responde que es correcta en base a tres razones. La primera es que ninguna de las partes aporta criterios útiles para determinar la proporción ideal. Segunda, los recurrentes no desvirtúan que la proporción máxima pueda servir para conseguir el equilibrio. Y tercera, se trata de un límite máximo que puede ser adaptado a las concretas circunstancias municipales por las comunidades autónomas o los ayuntamientos competentes.

En cuanto al art. 18.2.g) LGUM, rechaza que la regla de la proporcionalidad constituya un requisito de naturaleza económica. Se trata de una limitación a priori, que no condiciona la concesión de las autorizaciones a la prueba o acreditación en cada momento de las circunstancias especificadas en el artículo 10.e) de la Ley 17/2009. Por último, niega que la regla de la proporcionalidad sea discriminatoria, pues está al servicio de la finalidad de conseguir y mantener el equilibrio entre las diversas modalidades en la prestación del servicio urbano de vehículos con conductor.

La segunda restricción analizada es la llamada regla de la habitualidad: el titular de la licencia VTC debe prestar al menos el 80% de los servicios dentro de la Comunidad Autónoma en el que está domiciliada la autorización. De nuevo considera que es necesaria para garantizar el equilibrio en la oferta del transporte urbano discrecional de pasajeros con vehículos a motor. La razón es que los VTC podrían conseguir licencias en Comunidades o localidades donde fuera más fácil y luego prestar el servicio donde fuera más rentable. Así pues, la regla de la habitualidad busca evitar el fraude respecto de la regla de la proporcionalidad.

El tribunal reconoce que tiene razón la CNMC en la ausencia de justificación de la exacta proporción 80/20. Pero objeta que la autoridad de la competencia no ha ofrecido criterios para establecer cuál sería la adecuada. De ahí que el TS dé su visto bueno a la norma: “Si se acepta que el objetivo es que las autorizaciones sean utilizadas de forma habitual en la comunidad autónoma de origen, no hay razones para considerar excesiva o abusiva la proporción por la que ha optado el reglamento impugnado”.

A continuación examina la exigencia de que el solicitante de la autorización disponga de una flota mínima de vehículos; en particular siete, bien en propiedad bien en arrendamiento financiero. La memoria de impacto normativo justifica esta restricción en la necesidad de asegurar una mayor solvencia de la empresa, lo que permitiría una mejor protección de los derechos de los usuarios y una mayor seguridad de las transacciones comerciales. El TS considera que está restricción no está justificada y la anula. Primero, la LOTT no obliga a tener una flota mínima, sino sólo uno o más turismos. Segundo, afirma que no está justificada por el interés general del equilibrio en la oferta de transporte. Y tercero, tampoco es necesaria para la protección de los consumidores y usuarios.

Diferente suerte corren los requisitos materiales de los vehículos. El RD 1057/2015 modifica el art. 181 ROTT, cuyo apartado segundo pasa a exigir que tengan determinadas circunstancias, como una capacidad no superior a nueve plazas, incluida la del conductor, un motor con una potencia igual o superior a doce caballos a vapor fiscales, una longitud mínima exterior igual o superior a 4,60 metros y una antigüedad que no supere los diez años. El TS afirma que está justificada por razones de interés general, pues se imponen unas exigencias similares a los taxistas. Y no entran dentro de las prohibiciones del art. 18.2.g) LGUM. Aunque tienen un contenido económico, se exigen con carácter general para la obtención de autorizaciones VTC y no condicionan su concesión a la prueba o acreditación de las circunstancias especificadas en el art. 10.e) de la Ley 17/2009.

El último límite analizado son las restricciones previstas por el art. 182.1 ROTT, tal como fue modificado por el Real Decreto 1057/2015. Esencialmente sólo permite que los VTC presten servicios de transporte que hayan sido previamente contratados. Es decir, les prohíbe captar clientes en la calle o en las paradas de taxis; de modo que sólo podrán competir con éstos en el llamado segmento de la pre-contratación. Además obliga a que el vehículo lleve a bordo la documentación correspondiente al transporte que está realizando. De nuevo la máxima autoridad judicial española considera legal esta restricción. Aunque ni la memoria de impacto normativo ni el Abogado del Estado aportan justificación alguna, desestima la impugnación en este extremo porque la autoridad de la competencia no fundamenta suficientemente su alegación (“La sucinta fundamentación de las demandas en este aspecto -como sin duda también de la memoria y de la contestación del Abogado del Estado- conducen a la desestimación de la demanda”). El TS reconoce que esta disposición busca limitar la actividad de los VTC a los servicios de previa contratación, con lo que se está restringiendo su competitividad respecto de los taxis. Sin embargo, apela a su relación con la razón imperiosa de interés general (mantener una prestación equilibrada en los servicios de transporte urbano mediante vehículos con conductor) para afirmar su necesidad. Y en cuanto a la obligación de llevar a bordo la documentación, considera que es un instrumento de la prohibición de prestar servicios en los otros dos sectores, por lo que no plantea problemas.

5. Con el debido respeto, creo que el Tribunal Supremo no está acertado. El fallo se explica por un excesivo respeto a lo que el legislador afirma ser el espíritu de la ley. Libre del corsé del procedimiento judicial en el que discurre el debate, creo que el equilibrio en la oferta del transporte urbano de pasajeros mediante turismo no constituye justificación suficiente. La razón es que, en el fondo, este objetivo de política económica busca mantener el statu quo de las empresas que tradicionalmente han copado el mercado, dificultando el acceso y asentamiento de nuevos competidores, que se muestran más eficientes (GARCÍA, Daniel: “La caza del ganso salvaje o por qué Uber es más barato que un taxi”, en el blog Nada es gratis, 15.5.2018). No es aceptable querer mantener el equilibrio existente cuando no todos los operadores tienen las mismas oportunidades; se está beneficiando aquellos que disfrutan de una ventaja económica por el mero hecho de pertenecer al sector tradicionalmente mayoritario en el mercado. Es cierto que los taxistas han estado sometidos a un régimen constrictivo que busca la seguridad y calidad del servicio. Sin embargo, ese régimen les ha conferido una situación de “monopolio”, en palabras de Neelie Kroes cuando era vicepresidenta de la Comisión Europea, que les ha permitido vivir al margen de cualquier innovación tecnológica.

Esta situación sólo ha cambiado con la entrada de la economía colaborativa en el ámbito del transporte. La aparición de Uber ha revolucionado el sector, incrementando la competencia existente, aumentando las opciones de que disponen los consumidores y obligando a los taxis a salir de su zona de confort para hacer frente a la concurrencia de los nuevos competidores (véase LLOBET, Gerard: “La política de qué hay de lo mío”, en Nada es gratis 26.4.2018) . Y esta revolución se está produciendo bajo el paraguas de las licencias VTC. Mantener el equilibrio existente entre los diferentes operadores existentes supone frenar este progreso y el beneficio que genera para los consumidores y para el sistema en general. En otras palabras, conservar la situación de privilegio de que han disfrutado los taxistas por el simple hecho de estar en ese mercado.

Por esa razón, no podemos considerar justificada la regla de la proporcionalidad. Tampoco la de habitualidad puesto que, como ha explicado el TS, está también al servicio del objetivo de mantener el equilibrio existente en el mercado del transporte urbano discrecional de pasajeros en vehículos automóviles. Y así lo acredita el argumento de que servirá para evitar que los VTC se centren en las zonas más rentables, mientras que los taxistas deberán conformarse con las más complejas. Si están compitiendo, debe dejarse la elección al consumidor. Igualmente, tampoco son de recibo los límites que condicionan la prestación del servicio. En particular, carece de justificación limitar la competitividad de los VTC confinándoles a sólo uno de los segmentos en que pueden operar; es decir, prohibiéndoles captar clientes en la calle o en las paradas. Más todavía si se les obliga a ir provistos de distintivo o se les veta llevar signos que puedan generar confusión con los taxis. Se produce, además, una situación de discriminación inaceptable al estar desprovista de fundamento aceptable. Lo mismo sucede con la obligación de llevar a bordo la documentación que acredite la contratación previa del servicio. Su justificación decae si se rechaza que esté justificado prohibir a los VTC contratar clientes en la calle o en las paradas. Para más inri, incrementa la carga burocrática que deben soportar estas empresas, lo cual va en contra de los postulados de la LGUM.

Por otra parte, no nos parece aceptable valorar la proporcionalidad de una medida restrictiva en función de las alegaciones de las partes. Todos los límites al principio de libertad de empresa deben estar justificados. De ahí que no se pueda compartir la solución del Tribunal Supremo a la fracción 1/30 pues es desmedida. No ofrece justificación alguna que respalde esta regla que privilegia al sector tradicional. Y el hecho de que las Comunidades Autónomas puedan reducir la desproporción no elimina la crítica. Y lo mismo sucede con la regla de la habitualidad.