El Tribunal Supremo ha vuelto a pronunciarse sobre la distribución de los gastos que generan los contratos de préstamo con garantía hipotecaria. En efecto, ya lo había hecho no hace mucho en sus fallos 147/2018, 148/2018, de 15 de marzo y 48/2019, de 23 de enero. Y lo ha vuelto a hacer en su decisión 457/2020, de 24 de julio. El interés de la última resolución deriva de que una semana antes el Tribunal de Justicia había fallado sobre el mismo tema en respuesta a cuestiones del Juzgado de Primera Instancia núm. 17 de Palma de Mallorca y del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Ceuta.

Nos referimos a la sentencia de 16 julio 2020 (C-224/19 y C-259/19), CY v Caixabank, SA y LG, PK v Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, SA. En ella se posiciona sobre cuatro extremos: la imputación de los gastos de constitución y cancelación de la hipoteca, la validez e imputación de la comisión de apertura, la limitación en el tiempo de los efectos de la nulidad de una cláusula abusiva y el régimen nacional de distribución de costas en relación con cláusulas generales nulas.

En cuanto al primer tema, los gastos de constitución y cancelación de la hipoteca, la autoridad judicial europea no entra a considerar si la cláusula en cuestión es válida o no, sino que hace consideraciones de carácter general. Recuerda que la nulidad comporta la ineficacia total: es como si la cláusula nunca hubiera existido. Por lo tanto, pueden aplicarse las disposiciones del ordenamiento nacional para suplirla. Y no hay mayor problema en que se llegue a la misma solución; es decir, en el caso que nos ocupa, que determinen que es el consumidor, en su condición de prestatario, quien debe soportar los gastos de constitución y cancelación de la hipoteca, si así lo ha decidido el legislador interno. Así las cosas, responde a las cuestiones prejudiciales que se le formulan afirmando que, si las cláusulas sobre gastos de constitución y cancelación de la hipoteca son nulas, el consumidor debe tener derecho a que se le restituyan las cantidades pagadas, salvo que las disposiciones de Derecho nacional aplicables en defecto de tal cláusula le impongan el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos.

A continuación el TJUE analiza la comisión de apertura. Empieza reflexionando sobre las consecuencias de que forme parte del objeto principal del contrato y recuerda que, en todo caso, hay que realizar el control de transparencia.

“…incumbe al juez nacional comprobar, tomando en consideración el conjunto de circunstancias en torno a la celebración del contrato, si la entidad financiera ha comunicado al consumidor los elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de una comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo” (párr. 70).

Ahora bien, en caso de que deba realizarse un control de contenido, la comisión de apertura será abusiva, y por tanto nula, si no responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido. La razón es que comporta un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes. De ahí que el juez nacional deba comprobar si la entidad financiera ha demostrado que la comisión responde a servicios efectivamente prestados y a gastos en que ha incurrido.

Otro de los temas sobre los que los tribunales españoles piden posicionamiento al Tribunal de Justicia es la compatibilidad de la jurisprudencia nacional sobre el plazo para ejercitar las acciones de restitución con el Derecho comunitario. La institución europea distingue entre las acciones de declaración de nulidad de una cláusula contraria al Derecho comunitario y las de restitución de las cantidades debidamente impagadas al respecto. En cuanto a las primeras, recuerda que “…la protección que la Directiva otorga a los consumidores se opone a una normativa interna que prohíbe al juez nacional, al expirar un plazo de preclusión, declarar el carácter abusivo de una cláusula inserta en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor (…)” (párrafo 81). En cuanto a la segunda, la protección del consumidor no es absoluta, siendo lícita la previsión de plazos razonables preclusivos para exigir la restitución de cantidades.

Como el ordenamiento comunitario no regula esta cuestión, se aplican las disposiciones nacionales. Ahora bien, el legislador interno no tiene total libertad para regular esta cuestión, sino que debe respetar los principios de equivalencia y efectividad. Parecería que el plazo de cinco años que establece el art. 1964.2 Cc es suficiente, puesto que en otras resoluciones el TJUE había considerado lícitos términos de dos y tres años[i]. Sin embargo, el dies a quo determina la incompatibilidad de la interpretación judicial sobre el art. 1964.2 con el Derecho comunitario. Según la autoridad europea, la jurisprudencia española interpreta que el lapso de cinco años empieza a correr en el momento de perfección del contrato de préstamo con garantía hipotecario. Pero en ese momento el consumidor puede no ser consciente de que la o las cláusulas en cuestión son abusivas o no percibir la amplitud de los derechos que le reconoce la Directiva. De ahí que el TJUE afirme que

“…puede hacer excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que la Directiva 93/13 confiere a este consumidor y, por lo tanto, vulnerar el principio de efectividad, en relación con el principio de seguridad jurídica”.

El último tema sobre el que se pronuncia el Tribunal de Justicia es la distribución de las costas judiciales, ya que si no se estima la totalidad de la acción de nulidad, el art. 394 LEC impone a cada parte las que haya causado y las comunes por mitad, salvo en caso de que exista temeridad. A pesar de que es un tema que cae dentro de la autonomía legislativa del legislador interno, pues el comunitario no ha entrado en este ámbito, debe respetar los principios de equivalencia y efectividad. Y según el TJUE no respeta el último: los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13, así como el principio de efectividad “…se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13, a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales” (párr. 99).

El fallo del Tribunal Supremo engarza con el primero de los extremos analizados por la autoridad europea. Se pronuncia sobre el reparto de los gastos y tributos derivados de la constitución de la hipoteca, puesto que se había ejercitado la acción de nulidad de una cláusula contractual que rezaba:

“QUINTA: Son de cuenta exclusiva de la parte prestataria todos los tributos, comisiones y gastos ocasionados por la preparación, formalización, subsanación, tramitación de escrituras, modificación -incluyendo división, segregación o cualquier cambio que suponga alteración de la garantía- y ejecución de este contrato, y por los pagos y reintegros derivados del mismo, así como por la constitución, conservación y cancelación de su garantía, siendo igualmente a su cargo las primas y demás gastos correspondientes al seguro de daños, que la parte prestataria se obliga a tener vigente en las condiciones expresadas en la cláusula 11ª. […]”

La primera instancia y la Audiencia Provincial habían estimado la demanda. El Tribunal Supremo acoge parcialmente el recurso formulado por la entidad de crédito; en primer lugar, respecto de los gastos notariales y registrales y el impuesto de actos jurídicos documentados. Reconoce que la cláusula que imputa todos estos gastos al consumidor es nula por abusiva. Ahora bien, la consecuencia no es que el banco demandado deba cargar con todas estas cantidades, sino la aplicación de la normativa vigente. A la luz de la misma, la máxima autoridad judicial española decide quien debe pagar las cantidades debidas, trayendo a colación sus sentencias 147/2018 y 148/2018, de 15 de marzo. Y afirma que no es la entidad de crédito, sino que, conforme a la ley aplicable, la mayor parte de las cantidades gravan sobre el prestatario:

“a) Respecto de la constitución de la hipoteca en garantía de un préstamo, el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario.

b) En lo que respecta al pago del impuesto de actos jurídicos documentados, en cuanto al derecho de cuota variable en función de la cuantía del acto o negocio jurídico que se documenta, será sujeto pasivo el prestatario.

c) En cuanto al derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas, habrá que distinguir entre el timbre de la matriz y el de las copias autorizadas. Respecto de la matriz, corresponde el abono del impuesto al prestatario […]. Mientras que, respecto de las copias, habrá que considerar sujeto pasivo a quien las solicite.

d) Las primeras copias de escrituras notariales que documenten la cancelación de hipotecas de cualquier clase están exentas en cuanto al gravamen gradual de la modalidad Actos Jurídicos Documentados que grava los documentos notariales”

En cuanto a los gastos de notaría, la normativa aplicable determina que deban repartirse por mitad los correspondientes al otorgamiento de la escritura. Y el mismo criterio rige los de modificación del préstamo, pues las dos partes están interesadas en la novación. En cambio, es el prestatario quien debe correr con los gastos de cancelación de la hipoteca, pues es el principal interesado. Y los gastos de las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario debe soportarlos quien las solicite “…en tanto que la solicitud determina su interés”.

El RD 1427/1989, de 17 de noviembre, imputa los gastos del Registro de la Propiedad directamente a aquél a cuyo favor se inscriba o anote el derecho. En su decisión 48/2019, de 23 de enero, el Tribunal Supremo ya había afirmado que era el banco, dado que la garantía hipotecaria se inscribe a favor del prestamista.

[i] “Las acciones personales que no tengan plazo especial prescriben a los cinco años desde que pueda exigirse el cumplimiento de la obligación. En las obligaciones continuadas de hacer o no hacer, el plazo comenzará cada vez que se incumplan.”