Epic Games v. Apple

1. Reactivado este blog tras el ataque informático, publico una entrada sobre la sentencia de la United States District Court. Northern District of California relativa al caso Epic Games, Inc. v. Apple Inc. / Apple Inc. v. Epic Games, Inc. (Case No. 4:20-v-05640-YGR). Aunque hace seis meses que se divulgó el fallo, todavía tiene interés. Entre otras cosas, porque Epic Games ha presentado un recurso de apelación que cuenta con el apoyo de Microsoft, de 35 fiscales estatales y de la Electronic Frontier Foundation, entre otros (aquí); porque Apple ha conseguido que se paralice la injunction que le obligaba a permitir que los desarrolladores informaran a terceros acerca de alternativas a la AppStore (aquí); y porque el 16 de junio de 2020 la Comisión abrió un expediente contra Apple por prácticas análogas a raíz de la denuncia de Spotify (aquí. Puede consultarse la nota de prensa relativa al pliego de cargos aquí).

Antes de empezar, conviene hacer algunas consideraciones. La juez Yvonne Gonzalez Rogers se pronuncia tanto sobre aspectos de Derecho de la competencia como respecto del cumplimiento del contrato. Epic Games alegó que Apple tenía un monopolio sobre su sistema operativo y, además, que había actuado deslealmente. La demandada reconvino acusando a la propietaria de Fortnite de incumplir el contrato que les unía. Segundo, en esta entrada solo podemos ofrecer una breve reseña de la problemática tratada en las ciento ochenta y cinco páginas de sentencia, que junto a la restante documentación de la litis puede consultarse en https://cand.uscourts.gov/cases-e-filing/cases-of-interest/epic-games-inc-v-apple-inc/. Por último, advertir acerca de la dificultad de entender y explicar todas las cuestiones que suscita el caso debido a las diferencias existentes entre el Derecho antitrust de los Estados Unidos, al que no estamos habituados, y el de la Unión Europea.

2. Aunque los hechos son bastante conocidos, valen la pena refrescarlos a la luz de la información que contiene la sentencia. La relación de Epic Games con Apple empieza en 2010 cuando concluyen el Developer Product Licensing Agreement (DPLA). Entre otras previsiones, la primera empresa se obligaba a utilizar la tecnología de pago de la firma de Cupertino respecto de cualquier transacción sobre sus productos, a pagar las comisiones estipuladas respecto de las compras de sus productos en la AppStore, a no abrir “tiendas” dentro de esta plataforma y a no informar a los consumidores acerca de alternativas al sistema de pagos o a la “tienda” de Apple. A pesar de que el descontento de la propietaria del Fortnite fue en aumento desde 2015, no se modificó nunca este acuerdo.

En 2019 la desarrolladora de videojuegos pone en marcha un plan para cambiar las políticas y prácticas de Apple; en particular, para conseguir abrir el “jardín vallado” del sistema operativo de la primera (iOS). A esos efectos baja el precio de sus productos e ingenia el “hotfix”: un código oculto en el Fortnite que establece un sistema alternativo de pagos y acceso a los productos de Epic Games fuera de la AppStore. La juez Gonzalez Rogers afirma que constituye un incumplimiento consciente de sus obligaciones contractuales y explica la estrategía: “To these ends, Epic Games wanted to ‘[g]et players, media, and industry on ‘Epic’s side’ by ‘[c]reat[ing] a narrative that we are benevolent,’ and at the same time make Apple out to be the ‘bad guys’” (página 22).

Ejecuta este plan en el verano de 2020. Cuando Apple descubre el código oculto, suprime el videojuego de la AppStore, pero informa a Epic Games de que puede volver a la plataforma si se adapta a las condiciones contractuales. La última responde con una campaña de publicidad contra la sociedad dirigida por Tim Cook (aquí) y el inicio del procedimiento judicial.

3. De los diversos temas que aborda la sentencia, centramos la atención en cinco. El primero es la delimitación del mercado relevante. Empieza por la dimensión material, respecto de la que se advierte que debe incluir el producto en cuestión y todos sus sustitutos económicos (“Economic substitutes have a ‘reasonable interchangeability of use’ or sufficient ‘cross-elasticiy of demand’ with the relevant product”, Hicks, 897 F.3d at 1120). Epic Games argumenta que hay tres mercados. El primero (foremarket) es el sistema operativo de los dispositivos móviles. De él derivan dos más (aftermarkets): el de la distribución de apps y el de las transacciones relativas a las mismas. La juez rechaza esta delimitación porque guarda poca relación con la realidad y está condicionada por la estrategia procesal de la demandante. Apple considera que el mercado del producto es el de las transacciones de los videojuegos, estando comprendidas todas las plataformas en las que se pueden utilizar apps (software) de juegos. Yvonne Gonzalez Rogers tampoco lo acepta. Coincide con la empresa dirigida por Tim Cook en que hay que diferenciar las apps de juegos de las demás. Pero aunque las primeras constituyen un mercado en sí, se pueden distinguir cuatro submercados: dispositivos móviles, ordenadores de sobremesa y portátiles, consolas de videojuegos y plataformas en streaming de juegos en la nube. Aunque existe cierta competencia entre las plataformas que operan en estos diferentes sectores, no es suficiente para considerar que se trata de un único mercado. Por eso, concluye que hay que centrar la atención en las transacciones relativas a las apps de juegos en dispositivos móviles. Excluye de él las relativas a la Nintendo Switch y a las plataformas en streaming debido a que son demasiado novedosas y no hay datos suficientes. En cuanto al mercado geográfico, Apple considera que debe ser nacional y Epic Games mundial, con la excepción de China. La juez se pronuncia a favor de la segunda interpretación, puesto que la empresa de Cupertino aplica las mismas condiciones a desarrolladores en todo el planeta.

La delimitación del mercado relevante resulta trascendental para el resultado del proceso dado que la estrategia procesal de la demandante estaba condicionada por él. Y a lo largo de toda la sentencia, Yvonne González Rogers otorga un gran peso a la prueba de las partes; por ejemplo, a la hora de valorar el poder de mercado de Apple.

4. El segundo aspecto relevante es la infracción del artículo 1 de la Sherman Act. Aunque no parece que Epic Games alegara este ilícito, pues se centró en el poder de monopolio y la deslealtad, la juez lo trae a colación debido a la estrecha relación que tiene con el artículo 2 de la misma norma y porque es habitual que los tribunales estadounidenses los apliquen conjuntamente. A nuestro modesto, sin duda influyó en que estimara que Apple no tenía poder de mercado, aunque reconoció que se hallaba muy cerca. De ahí que afirmara que se puede aplicar el artículo 1 por debajo de los umbrales que marcan la existencia de monopolio.

Como es sabido, el precepto prohíbe “(e)very contract, combination in the form of trust or otherwise, or conspiracy, in restraint of trade or commerce among the several States or with foreign nations”. La titular de la Northern District of California trae a colación el caso Aerotec Int’l, Inc. v. Honeywell Int’l, Inc., 836 R.3d 1171, 1178 (9^th Cir. 2016) en el que se afirmó que el ilícito se descompone en dos elementos: la existencia de un acuerdo y la restricción irrazonable del comercio. Yvonne Gonzalez Rogers rechaza que concurra el primer requisito: es cierto que entre las partes mediaba un contrato, el Developer Product Licensing Agreement, mas no se trata de un acuerdo, a los efectos del Derecho de la competencia, sino de un acto unilateral, al haberlo impuesto Apple como condición para aceptar los productos de Epic Games.

No obstante, como esta solución podía chocar con los objetivos del Derecho de la competencia, decide examinar el segundo requisito. A esos efectos recuerda que hay prácticas que están prohibidas per se y otras a las que hay que aplicar la Rule of Reason. Como la conducta de la demanda no entra en el primer escenario, procede el análisis en tres fases del segundo criterio. Primero, el actor debe probar que la práctica en cuestión perjudica la competencia. A continuación, el demandado debe demostrar las justificaciones procompetitivas de su conducta. Por último, y siempre que se ha satisfecho el requisito anterior, el actor puede probar que las eficiencias procompetitivas podrían haberse logrado a través de medios menos restrictivos.

La juez reconoce que la comisión del 30% que impone Apple es más alta de lo que podría esperarse en un mercado competitivo. Igualmente, observa que la firma dirigida por Tim Cook no ha justificado la razón de ese porcentaje, subraya que le ha permitido conseguir unos beneficios extraordinarios y que se ha mantenido a lo largo de mucho tiempo pese a las quejas de los desarrolladores y la presión de los reguladores. Además, perjudica a los consumidores pues los desarrolladores les trasladan los costes. Ahora bien, existe tres efectos procompetitivos que compensan los perjuicios anteriores. En primer lugar, el “jardín vallado” de Apple le permite revisar las apps de la AppStore y evitar fraudes, intromisiones en la intimidad y contenidos indeseados. Se trata, por lo tanto, de un entorno seguro y protegido del que se benefician los desarrolladores y los consumidores. Segundo, la restricción intramarca aparece compensada por la promoción de la competencia intermarca. En otras palabras, el carácter cerrado del sistema operativo de Apple contrasta con la apertura de Android y le singulariza, ofreciendo a los consumidores la posibilidad de elegir entre uno u otro. Y tercero, Apple tiene derecho a que se remunere su propiedad intelectual. Aunque existen dudas acerca de la proporcionalidad entre el montante de la comisión y la propiedad intelectual (¿por qué un 30%?), reconoce que Apple ha hecho un esfuerzo considerable para elaborar y mantener su sistema operativo y es libre de permitir el acceso o no de terceros al mismo, así como de exigir una remuneración. Por último, Epic Games alega que existen dos alternativas al modelo de Apple que son menos restrictivas: el “Enterprise model” y la “notarization”. Sin embargo, la juez considera que son menos seguras y afirma que la demandante no ha probado que tengan la misma eficacia y puedan ser implementadas sin mayores costes. “Accordingly, the Court finds that Apple’s app distribution restrictions do not violate Section 1 of the Sherman Act”.

El mismo análisis y solución se predica respecto de la obligación de utilizar el sistema de pagos de Apple (In-App Payments). Y otro tanto sucede con el argumento de la vinculación (tying) ilegal. Tras explicar los requisitos que deben concurrir para que se produzca este ilícito (Jefferson Parish, 466 US at 21), niega que concurran porque el sistema de pagos no es un producto separado de la AppStore y Epic Games no ha probado que exista demanda para el primero independiente del segundo.

5. El artículo 2 de la Sherman Act prohíbe “monopolize, or attempt to monopolize, or combine or conspire with any other person or persons, to monopolize any part of the trade or commerce among the several States, or with foreign nations”. Para estimar que se ha producido este ilícito, es necesario que exista un poder de monopolio en el mercado relevante, que se haya adquirido o mantenido de forma deliberada y que haya causado un perjuicio a la competencia.

La juez define el monopolio como el poder de controlar los precios o excluir la competencia. Para que una empresa lo posea debe detentar una cuota de mercado de como mínimo el 75%. No es el caso de Apple, pues según los cálculos de Yvonne Gonzalez Rogers “solo” tiene el 57,1% de la industria mundial de videojuegos para dispositivos móviles. Con todo, examina los efectos de la conducta de la demandada sobre la competencia en el mercado. Empieza con los perjuicios que ocasiona la configuración de la AppStore. Considera que la remuneración que percibe parece estar por encima de lo que se aplicaría en un mercado competitivo y puede estar frenando la innovación. Igualmente, existen restricciones técnicas y contractuales que protegen a la firma de Cupertino respecto de sus competidores, los márgenes operativos son elevados y que existen barreras de entrada, aunque están disminuyendo debido a la evolución del mercado. En cambio, rechaza que se haya reducido la producción y que Apple dé primacía a sus apps respecto de las de los competidores pues no se ha probado ese hecho. En cuanto a los efectos del sistema de pagos, comenta que no resulta evidente que sean perjudiciales para los desarrolladores; al menos para todos, sino que las consecuencias dependen de su tamaño y política: “For those developers who rely more heavily on Apple, the benefit is greater than those like Epic Games who would prefer for the revenue stream to be direct” (página 115).

Respecto de las eficiencias, repite una parte de las valoraciones hechas respecto del artículo 1. En primer lugar, las restricciones de la AppStore ayudan a tener un ecosistema seguro y protegido que beneficia a los desarrolladores, a los consumidores y a Apple. Y segundo, esta última tiene derecho a ver recompensada su propiedad intelectual. Podría haber prohibido el acceso de cualquier desarrollador a su AppStore; pero ha preferido convertirlo en un “jardín vallado”. No obstante, subraya que no se ha probado que la comisión de un 30% sea adecuada. Igualmente, critica la falta de transparencia; mejor dicho, que la compañía creada por Steve Wozniak, Steve Jobs y Ron Wayne no permita que los desarrolladores informen a los consumidores acerca de las alternativas existentes a su “tienda” y a la política de pagos.

Yvonne Gonzalez Rogers concluye que Apple tiene mucho poder respecto de las transacciones de juegos en dispositivos móviles, pero no detenta un monopolio. Hay evidencias de que está cerca de él, pero su cuota de mercado no es suficientemente alta y hay competidores que están al acecho. Añade que esta situación también puede deberse, quizás, a que al actor no ha centrado su atención en el mercado relevante, tal como ha sido delimitado (cfr página 139). Por otro lado, también rechaza que la demandada haya denegado el acceso a una infraestructura esencial. No se ha probado que Apple tenga un poder de monopolio, que el sistema operativo iOS sea una infraestructura esencial, ni que no existan otras alternativas: “distribution can occur through web apps, by web access, and through other games store” (página 158).

6. El cuarto tema que merece comentarse es la deslealtad de la llamada cláusula anti-steering (“If you want to unlock features or functionality within your app, (…), you must use in-app purchase. Apps may not use their own mechanisms to unlock content or functionality, such as license keys, augmented reality markers, QR codes, etc. Apps and their metadata may not include buttons, external links, or other calls to action that direct customers to purchasing mechanisms other than in-app purchase”). A instancias de Epic Games la titular de la Northern District of California analiza si es conforme con la California’s Unfair Competition Law, que prohíbe “any unlawful, unfair or fraudulent business or practice” (Cal. Bus. & Prof. Code § 17200). Decide que no en virtud de los dos test que aplica. Conforme al primero (tethering test), considera que la cláusula es contraria a la finalidad (policy or spirit) de las normas de la competencia. Esencialmente este tipo de pactos impiden que exista competencia dentro de la AppStore, lo que ha perjudicado la innovación y ha permitido a Apple obtener unas ganancias muy elevadas, cargando a los desarrolladores con costes excesivos que han trasladado a los consumidores. La juez también aplica un balancing test en virtud del cual sopesa los efectos, justificaciones y razones del acto en cuestión. Concluye que ha perjudicado a los desarrolladores y a los consumidores y que no existe una justificación aceptable. Rechaza la analogía con las tiendas tradicionales -no informan a sus clientes acerca de los precios de la competencia- que propone Apple. La razón es que la AppStore es una “black box”: impone el silencio para controlar la información y evitar que los consumidores tengan conocimiento y puedan adquirir productos en otras plataformas. “Apple’s market power and resultant ability to control how pricing works for digital transactions, and related access to digital products, distinguishes it from the challenged practices in Amex” (página 165). Así las cosas, los perjuicios que ocasiona la anti-steering clause superan los beneficios, por lo que debe prohibirse.

Consecuentemente, Yvonne Gonzalez Rogers aprueba una injunction por la que impide a Apple prohibir a los desarrolladores incluir en sus apps medidas que permitan a los clientes dirigirse a mecanismos de adquisición alternativos a su sistema de pagos y comunicarse con ellos. Ahora bien, las dos partes están legitimadas para pedir la modificación de esta medida en cualquier momento. Debía ser efectiva en un plazo de 90 días.

7. Apple formuló reconvención en la que pedía que se declarase que Epic Games había incumplido el contrato que las unía y se la condenase a compensar los perjuicios ocasionados. La creadora del Fortnite reconoció que había incumplido sus obligaciones, pero alegó no eran exigibles debido a la ilicitud del contrato, a ser contrarias al orden público y a ser abusivas. Sus argumentos no prosperaron, entre otras razones porque sólo la anti-steering clause es contraria a Derecho mas puede ser separada del contrato sin afectar a su validez.

Así las cosas, Yvonne Gonzalez Rogers estima la reconvención pues concurren los requisitos para fallar que ha habido un incumplimiento contractual: (i) media un contrato entre demandante y demandado, (ii) el actor ha cumplido sus obligaciones, (iii) su contraparte ha incumplido las suyas y (iv) ha ocasionado perjuicios al actor. Sin embargo, rechaza ejecutar una cláusula penal del DPLA al interpretar que no rige los incumplimientos contractuales. En cuanto al montante de los perjuicios, condena a Epic Games a abonar a Apple el 30% de los ingresos que hubiera generado el Fortnite en iOS desde agosto hasta octubre de 2020, más el 30% de los ingresos de aquélla desde el 1 de noviembre de 2020 hasta la fecha de la sentencia. Igualmente, falla que la empresa dirigida por Tim Cook tiene derecho a resolver unilateralmente los acuerdos que tenga con Epic Games, sus filiales y con las empresas que ésta controle en cualquier momento y discrecionalmente.

8. A nuestro modesto parecer, el fallo de la juez Gonzalez Rogers parece salomónico, pero se decanta a favor de Apple. De un lado, niega que tenga un poder de monopolio y que su sistema de pagos sea ilícito. De otro, prohíbe la cláusula anti-steering por ser desleal, lo que supone una brecha en el jardín vallado que caracteriza su sistema operativo. Sin embargo, el Tribunal de Apelación ha suspendido la eficacia de la injunction al considerar que su fundamentación genera dudas y que ocasionaría daños irreparables a la firma de Cupertino (aquí). Además, la primera instancia declara que Epic Games ha incumplido el contrato, le obliga a indemnizar los perjuicios causados y permite a Apple poner fin a sus relaciones unilateralmente.

En segundo término, merece destacarse la flexibilidad de la aplicación privada del Derecho de la competencia en Estados Unidos. La juez no se apega a la letra de la ley ni se limita a examinar si concurren o no los requisitos de los preceptos legales, sino que sobre todo valora los efectos pro y anticompetitivos de la conducta en cuestión. Ahora bien, sorprende que continúe con el análisis pese a que declarar que no concurren requisitos esenciales. Así sucede, por ejemplo, en la aplicación del artículo 1 de la Sherman Act cuando aplica la llamada Rule of Reason aunque rechaza que el DPLA tenga la consideración de “acuerdo”. Y que también valore los perjuicios y eficiencias del sistema de pagos de Apple a pesar de negar que tenga un poder de mercado o de monopolio.

Merece igualmente comentarse que la aplicación privada del Derecho de la competencia presenta un grado de dificultad extraordinario. Así lo evidencia el caso que nos ocupa, puesto que la demanda fracasa, en buena medida, debido a la delimitación del mercado relevante, pues la actora no logra aportar las pruebas necesarias de que la conducta de Apple en él perjudica la competencia.

Por último, no creemos que este fallo vaya a condicionar la decisión de la Comisión en el procedimiento contra Apple dada las diferencias en las normas y políticas de la competencia de los Estados Unidos y de la Unión Europea. Sin ir más allá, creemos que la Comisión mantendría que la empresa de Cupertino tiene una posición de dominio si su cuota es del 57,1% y que el DPLA es un acuerdo a los efectos del art. 101 TFUE, en caso de que aplique este precepto.