¿Los intermediarios que promueven y comercializan productos informáticos por cuenta ajena tienen la condición de “agentes comerciales” a los efectos de la Directiva 86/653/CEE? El TJUE ha respondido afirmativamente en la sentencia de 16.9.2021 (C-410/19), The Software Incubator Ltd y Computer Associates (UK) Ltd. Trae causa del litigio entre Computer Associates (UK) Ltd, empresa dedicada a la comercialización de un software de automatización de aplicaciones de servicios, y The Software Incubator Ltd. Estaban unidas por un contrato en virtud del cual la última compañía promocionaba y comercializaba los productos de la primera, aunque no podía transmitir su propiedad. En 2013 Computer Associates resolvió el contrato y el inermediario ejercitó una acción de indemnización en virtud de la normativa británica sobre el contrato de agencia que incorporaba la Directiva. La High Court of Justice (England & Wales), Queen’s Bench Division estimó la demanda, pero la Court of Appeal (England & Wales), Queen’s Bench Division dio la razón al fabricante al considerar que no existía entre las partes un contrato de agencia pues los programas de ordenador no tienen la condición de “mercancía”. Ante esa disyuntiva, la Supreme Court of the United Kingdom pidió al Tribunal de Justicia que interpretase el concepto “venta de mercancías” ex art. 1.2 de la Directiva 86/653; en particular, quería saber si incluye el suministro, en formato electrónico, de software con una licencia de carácter perpetuo a cambio de una remuneración.
La institución judicial europea contextualiza la cuestión explicando que el precepto referido define al “agente comercial” y lo caracteriza por tres notas: i) ser un intermediario independiente; ii) estar vinculado de forma permanente al empresario; y iii) ejercer una actividad consistente en negociar la venta o la compra de mercancías por cuenta del principal, pudiendo también concluir estas operaciones en nombre y por cuenta de éste. La duda de la Supreme Court versa sobre la última característica.
La respuesta afirmativa se basa en cinco argumentos. El primero es una concepción amplia de “mercancías”. La jurisprudencia comunitaria las ha definido como los productos que pueden valorarse en dinero y ser objeto de transacciones comerciales. Por tanto, incluye los programas informáticos, tanto si se suministran en soporte físico como electrónico. En segundo término, la “venta” es un contrato mediante el que una persona transfiere a otra, a cambio de un precio, los derechos de propiedad de un bien corporal o incorporal que le pertenece. El TJUE le equipara el contrato por el que se descarga un programa informático y se permite su uso a través de una licencia. Recuerda su doctrina al respecto:
“…la puesta a disposición de una copia de un software informático, mediante descarga, y la celebración del correspondiente contrato de licencia de uso, con el fin de que los clientes puedan utilizar dicha copia de manera permanente a cambio del pago de un precio que permita al titular de los derechos de autor obtener una remuneración correspondiente al valor económico de la copia de la obra de la que es propietario, implican la transferencia del derecho de propiedad de dicha copia (…)” (párr. 42)
Tercero, las exclusiones de los de los artículos 1.3 y 2 de la Directiva no guardan relación con la “venta de las mercancías”. Igualmente, la correlación de derechos y obligaciones que impone la Directiva no choca con una interpretación amplia de este concepto que incluya la licencia de un programa informático. Y lo mismo sucede con la finalidad de la Directiva: “…proteger los intereses de los agentes comerciales en sus relaciones con sus poderdantes, promover la seguridad de las operaciones comerciales y facilitar el intercambio de mercancías entre los Estados miembros mediante la aproximación de sus sistemas jurídicos en materia de representación comercial (…)” (párr. 48). Al contrario, su efecto útil se pondría en tela de juicio si se excluyera la cesión de software bajo licencia perpetua.
Señalar, por último, que esta sentencia ha sido posible gracias al art. 86 del Acuerdo de Retirada, pues otorga competencia al Tribunal de Justicia para pronunciarse sobre las cuestiones prejudiciales presentadas por órganos judiciales británicos antes de la finalización del período transitorio (31.12.2020). A esos efectos me remito a nuestro blog del proyecto de investigación sobre el Brexit.