La aplicación de precios diferentes solo constituye abuso de una posición de dominio si las condiciones en que se encuentran las empresas son equivalentes y se produce una distorsión de la competencia. Así se ha pronunciado el Tribunal Supremo en la sentencia 198/2022, de 8 de marzo, en la que afirma seguir la doctrina que el Tribunal de Justicia ha mantenido en los fallos de 27.3.2012 (C-209/10), Post Danmark y 19.4.2018 (C-525/16), MEO.
Su decisión trae causa de la demanda de SDP Monte Real SL contra Repsol por una práctica colusoria de fijación de precios y por abuso de posición de dominio. La primera instancia estimó parcialmente la acción y condenó a Repsol a cesar en las conductas ilegales, a ofrecer a la demandante las mismas condiciones que ofrecía a terceros con los que competía y a pagar una indemnización de más de dos millones de euros. La Audiencia Provincial acogió la apelación y falló que no había existido abuso de posición de dominio dado que la demandante no se hallaba en las mismas circunstancias que otros clientes de Repsol. El Tribunal Supremo confirma esta decisión.
La máxima autoridad judicial española distingue tres elementos en el ilícito tipificado en las letras c) del artículo 102 TFUE y d) del 2 LDC. En primer lugar, las prestaciones deben ser equivalentes. Segundo, las condiciones aplicadas deben ser diferentes. Y tercero, la diferencia de trato debe colocar a la empresa perjudicada en una situación desventajosa frente a sus competidores. Resulta indiferente que la dominante obtenga una ventaja concurrencial. Afirma que no concurren en el supuesto objeto de decisión, puesto que las contrapartes de Repsol no se hallaban en la misma situación: no solo eran diferentes sus inversiones sino también las condiciones de venta y el tipo de relación. Así lo explica la Audiencia Provincial, cuyas palabras reproduce el Tribunal Supremo: “[n]o concurren las mismas condiciones en un comisionista como MONTE REAL vinculado a REPSOL por un contrato CODO (acrónimo de ‘Company Owned Dealer Operated’) en que el comisionista accede a la gestión de una estación de servicio que no es de su propiedad y en cuya edificación REPSOL ha invertido la nada desdeñable suma de 2.195.437,71 €, que en un revendedor vinculado por un contrato DODO (acrónimo de ‘Dealer Owned Dealer Operated’) que adquiere en firme la propiedad del combustible que le sirve REPSOL y lo vende al precio que tiene por conveniente (REPSOL simplemente le recomienda el precio) porque la estación de servicio le pertenece y ha sido edificada a su costa sobre suelo propio, habiéndose limitado REPSOL a invertir en ella la insignificante cantidad de 3.270 € para cubrir los gastos de cambio de imagen propios del régimen de abanderamiento (paneles, pegatinas y adhesivos); es decir, una hipótesis donde incluso la cuenta de resultados del revendedor podría no diferir de la del comisionista, o resultar acaso menos halagüeña, ante la previsible necesidad que puede pesar sobre aquel de atender a la financiación de la infraestructura por él asumida, necesidad inexistente, por definición, en el mero comisionista y arrendatario.”