1. La STS 445/2023, de 30 de marzo versa sobre la responsabilidad de las Administraciones públicas por actos contrarios a la competencia. Su interés no reside en declarar que sí pueden ser responsables -cosa que ya había hecho antes-, sino en mantener que pueden serlo aunque no ofrezcan bienes y servicios en el mercado. El Tribunal Supremo se refiere a los supuestos en que las condiciones de la concesión de un servicio público restringen la competencia. No obstante, niega que sea el caso del Ayuntamiento de Zaragoza.

El origen de la resolución está en la petición de EasyPark España, SLU de acceso a la plataforma municipal o de entrega los datos necesarios para poder prestar un servicio de pago del estacionamiento en áreas reguladas. Como la entidad municipal se negó -había concedido la gestión del servicio de estacionamiento a Z+MUTE Zaragoza-, la peticionaria presentó denuncia ante el Tribunal de Defensa de la Competencia de Aragón. Posteriormente recurrió su resolución denegatoria ante el Tribunal Superior de Justicia de Aragón, que desestimó el recurso al considerar que el Ayuntamiento no había actuado como un operador económico sino al amparo del ius imperii.

2. El Tribunal Supremo cita dos precedentes que merecen atención. El primero es su sentencia de 9 de marzo de 2015 (Farmacias Castilla – La Mancha), relativa a la imposición de turnos rotatorios a las farmacias para suministrar servicios farmacéuticos a centros sanitarios públicos y privados del Sistema Nacional de Salud. Confirmó la responsabilidad del Consejo de Colegios Oficiales de Farmacéuticos y del Servicio de Salud de Castilla-La Mancha por haber infringido el artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (LDC). Tras negar que su comportamiento estuviera amparado por el artículo 4.1 de la LDC, explicó que en el Derecho de la competencia opera un concepto amplio y funcional de empresa, de modo que merece esta calificación cualquier operador que ha causado un resultado económicamente dañoso o restrictivo de la competencia en el mercado, siendo irrelevante su naturaleza jurídico-económica.

El segundo precedente es la sentencia 1833/2016, de 18 de julio (Vinos de Jerez), cuyo origen es la intervención de la Consejería de Agricultura y Pesca de la Junta de Andalucía en una práctica concertada de fijación de precios. La máxima autoridad judicial española confirmó que una administración pública puede ser considerada responsable de un ilícito anticoncurrencial si ha realizado una actividad económica; es decir, si ha ofrecido bienes y servicios en un mercado. Interesa comentar que matizó las palabras de la Audiencia Nacional respecto de que la responsabilidad se limitaba a los casos en que la administración había actuado como un operador económico, pero no cuando estaba ejerciendo sus potestades públicas. La razón que adujo es que no siempre era fácil trazar la línea divisoria entre esos dos supuestos; sobre todo cuando la actuación no se exteriorizaba a través de actos formales sino que se plasmaba en actuaciones materiales.

3. En el fallo que nos ocupa, el Tribunal Supremo explica que existen dos diferencias entre los precedentes referidos y el caso actual. La primera es el precepto aplicado: el art. 1 de la LDC en las sentencias de 2015 y 2016, y el 2 en la actual. A nuestro modesto entender, esa diferencia no es relevante porque ambos preceptos se dirigen a las “empresas”. La segunda diferencia sí es fundamental: en los casos Farmacias Castilla – La Mancha y Vinos de Jerez, las administraciones públicas habían operado en el mercado, de modo que su comportamiento había sido económicamente relevante. Por lo tanto, quedaban sometidos a la normativa de defensa de la competencia. El Tribunal Supremo recuerda que en ella rige un concepto amplio y funcional de “empresa”, en el sentido que no es relevante el estatuto jurídico del sujeto que realiza la conducta -por ejemplo, su condición de sociedad de capital o de administración pública-, sino la afectación al tráfico económico. No era el caso del Ayuntamiento de Zaragoza en el supuesto objeto de análisis. La administración municipal no prestaba el servicio de estacionamiento en zonas reguladas, sino que había concedido su gestión a un tercero en el marco de sus competencias en materia de tráfico estacionamiento de vehículos y movilidad. “De lo anterior se desprende que el Ayuntamiento de Zaragoza no ejerce una actividad económica, siendo la empresa concesionaria la que actúa en el mercado, cuya conducta no es objeto de este recurso de casación”. Ahora bien, la alta autoridad judicial añade que la Administración también puede cometer ilícitos antitrust al actuar como “poder adjudicador” si las condiciones concesionales relativas a una actividad de naturaleza económica restringen la competencia; por ejemplo, cuando erigen barreras de entrada. De ahí que subraye que no sólo deben cumplir las normas de Derecho administrativo sino también las de la competencia. Sin embargo, considera que, en el caso, se habían respetado, puesto que los pliegos de la concesión ni promovieron ni decidieron la exclusividad de la concesionaria en la concreta prestación del servicio de pago, ni regularon el uso de herramientas tecnológicas al respecto.