1. Continuo con el tema de la Superleague comentando el Auto de la Audiencia Provincial de Madrid 38/2023, de 30 de enero, al que me referí telegráficamente en la entrada anterior (aquí) y que me ha facilitado un compañero de Facultad (¡muchas gracias!). Resuelve el recurso de apelación presentado por la European Super League Company, SL (ESLC) contra el Auto del Juzgado de lo Mercantil núm. 17 de Madrid de 20 de abril de 2022 que estimaba la oposición formulada por la UEFA a las medidas cautelares decretadas por el mismo juzgado con Auto de 20 de abril de 2021. En esencia, la Audiencia Provincial prohíbe a la FIFA y a la UEFA que impidan o dificulten la preparación de la Superliga Europea de fútbol mientras dure el procedimiento que enfrenta a la ESCL con esos dos organismos en relación a la organización y celebración de un nuevo campeonato de fútbol a nivel europeo.
2. Conviene empezar subrayando que esta resolución tiene por objeto unas medidas cautelares; es decir unas disposiciones ordenadas por el juez para garantizar que la sentencia que se dicte en el proceso principal sea eficaz. A esos efectos, el juez debe decidir si concurren los requisitos fijados en el art. 728 de la Ley de Enjuiciamiento Civil: el “fumus boni iuris”, el “periculum in mora” y el ofrecimiento de caución suficiente. La Sección Vigesimoctava de la Audiencia Provincial de Madrid se pronuncia en sentido afirmativo. Respecto del primer requisito, la apariencia de buen derecho, afirma que la pretensión de la demandante es suficientemente sólida, de modo que es posible que prospere. Considera que la FIFA y la UEFA pueden haber abusado del monopolio que detentan en el mercado de la organización de competiciones internacionales de fútbol profesional en Europa y que, consecuentemente, han infringido el artículo 102 del TFUE.
Hay “…indicios de la comisión por parte de las demandadas de actuaciones de obstaculización a la implantación de un competidor en el seno del mercado relevante, que lo es el de la organización de competiciones internacionales de fútbol profesional en el continente europeo. La conducta resulta particularmente grave porque de quién procede la obstaculización es de entidades que, aparentemente, han venido ostentando hasta ahora el monopolio en ese mercado y que se prevalen de su posición de dominio para maniatar una iniciativa proveniente del que pretende convertirse en su competidor.”
También existe el “periculum in mora”; o sea, el riesgo racionalmente previsible de que la parte demandada aproveche la duración del litigio para hacer inefectiva la sentencia resolutoria. La Audiencia razona que las medidas sancionadoras de la UEFA y de la FIFA van dirigidas a impedir que la ESLC se convierta en un competidor suyo en el mercado.
“… su iniciativa concurrencial se ha visto ya interferida por la conducta obstativa de la parte demandada. El riesgo de que ello pueda reiterarse, desanimando a terceros a relacionarse con la actora, o que sea llevado incluso a estadios más gravosos durante el desarrollo del litigio (porque se pudieran dar lugar a expedientes disciplinarios con sanciones dinerarias, suspensiones o expulsiones), revela la existencia de peligro por la demora.”
En cuanto a la caución, considera que la cifra de un millón de euros fijada por el juez de lo mercantil es ajustada a Derecho “… atendiendo a la intensidad del ‘fumus boni iuris’ antes analizado y valorando la potencial lesividad de la medida cautelar adoptada …”
3. La lectura del Auto sorprende porque la Audiencia Provincial se aparta de las conclusiones del Abogado General. Y no sólo se aparta, sino que aprovecha la ocasión para criticarlas con cierta saña. En primer lugar, tacha de sinsentido la posibilidad de crear una competición fuera de la UEFA y califica de ingenuo a Athanasios Rantos por afirmar tal cosa.
“Porque las demandadas tienen un poder de mercado de tal potencia que desde su posición de monopolio son capaces de amilanar, como lo han hecho mediante declaraciones públicas tales como las que han motivado este litigio, a cualquier prestador de servicios de ese ramo que se represente relacionarse con el emprendedor que se propone entrar en competencia con ellas.”
Segundo, considera que no es incompatible crear una nueva competición y que los equipos sigan participando de los campeonatos nacionales (“…que desde el punto de vista del Derecho de la competencia se corresponden con mercados relevantes distintos al de las internacionales a nivel europeo”). Tercero, la decisión de abandonar una competición debería ser libre y no impuesta por un gestor que se halla en conflicto de intereses. Cuarto, califica de “excusa endeble” el argumento de que la FIFA y la UEFA están protegiendo el modelo deportivo europeo.
“…no parece que la iniciativa de la demandante trate de poner en cuestión que las federaciones puedan velar por la aplicación uniforme de las normas que rigen las disciplinas deportivas como tales (reglas de juego, normas de “fair play” financiero, etc), ni que se esté persiguiendo con ella, de una manera frontal e inequívoca, socavar los valores europeos del deporte a los que se refiere el artículo 165 del TFUE. No hay que perder de vista que el mercado concernido es el del fútbol profesional a nivel europeo, orientado al espectáculo de masas y en el que el peso del componente de negocio es enorme. No está directamente concernido por la actividad que aquí nos ocupa el deporte de base ni el aficionado, ni están en juego los principios éticos que deben orientarlos.”
En quinto término, la nueva competición no perjudica la función socioeducativa del fútbol, por la que deben velar las demandadas. Y lo mismo sucede con el principio de solidaridad financiera, que “…también puede procurarse de múltiples maneras…” En ese sentido, no considera que el modelo de distribución de beneficios de la FIFA y la UEFA sea el mejor posible y subraya que el de la Superleague también permite destinar una parte de los beneficios a fines filantrópicos. Por último, niega que la conducta obstativa de las demandadas esté justificada con motivos legítimos; se trata, simplemente, de un modo de mantener su posición monopolista. De ahí que concluya que
“En sede cautelar, a la vista de los indicios que se han puesto a nuestro alcance, no nos parece que el modo de conducta de las demandadas pueda justificarse como una protección de los intereses generales del fútbol europeo, sino que lo que advertimos es una actuación que reúne todas las características de un injustificable abuso por quién ostenta una posición de dominio. Luego la tutela cautelar debe ser restaurada.”
4. Las consideraciones de la Audiencia Provincial de Madrid se explican por dos razones. La primera es que no está resolviendo sobre el fondo del litigio que enfrenta a la European Super League Company, SL, por una parte, y a la UEFA y a la FIFA, por otra. Simplemente se pronuncia sobre las medidas cautelares; en particular, sobre si concurren los requisitos que el art. 728 LEC exige para concederlas. La segunda razón es que, como por todos es sabido, las conclusiones del Abogado General no son vinculantes. De ahí que tanto el Tribunal de Justicia como el órgano judicial que plantea la cuestión prejudicial puedan apartarse de ellas. Sin embargo, no deja de sorprender la oposición diametralmente opuesta de la Audiencia Provincial; sobre todo al no fundamentar por qué la oposición y las amenazas de la UEFA y de la FIFA constituyen un “abuso” ex art. 102 del TFUE y a la luz de la doctrina del Tribunal de Justicia. Es posible que constituyen actos de exclusión, mas me hubiera gustado leer la justificación de esa calificación en el Auto; igual que hubiera agradecido una explicación sobre si el rechazo y las amenazas de la UEFA tienen la capacidad de restringir la competencia basada en los méritos (véase las sentencias del Tribunal de Justicia de 12.5.2022, Servicio Elettrico Nazionale y otros (C-377/20) y de 19.1.2023, Unilever Italia Mkt. Operations Srl (C-680/20), o porqué las eficiencias objetivas a las que alude Athanasios Rantos son solo una “excusa endeble”. Seguramente me puede mi visión académica y estoy pidiendo demasiado a una resolución judicial que simplemente debe pronunciarse sobre la procedencia de unas medidas cautelares.
5. Por si fuera poco, a finales de la semana pasada la European Super League Company, SL presentó los cambios que quiere introducir a la competición que promueve, en respuesta a las Conclusiones del Abogado General (“Más madera, es la guerra”). Lo hace a través de Bernd Reichart, consejero delegado de A22 Sports Management, empresa a la que la ESLC ha confiado la organización de la nueva competición. El Sr. Reichart publica en diversos periódicos (por ejemplo, aquí) y en la página web de la compañía que dirige (aquí) los diez principios en los que se basará la nueva competición, que suponen un giro de casi 180 grados respecto de la propuesta inicial -recuerden la celebre frase atribuida a Groucho Marx: “Estos son mis principios, y si no le gustan, tengo otros”-. Así, por ejemplo, deja de ser una competición semicerrada con equipos permanentes. Será un campeonato abierto y basado en el mérito, formado por entre sesenta y ochenta equipos, que accederán a él en función de los resultados en las ligas nacionales (principio primero). Segundo, los clubs necesitan mayor financiación. Como la nueva competición estará mejor estructurada, se incrementarán sus recursos, que serán más estables y transparentes (principio tercero). El quinto principio tiene por objeto otra de las reivindicaciones de los clubs más poderosos: una mayor participación en el gobierno de los torneos (“Las competiciones europeas de clubes deberían estar gobernadas por los clubes, tal como ocurre en el ámbito nacional, y no por terceros que se benefician del sistema sin asumir ningún riesgo”). Como no podía ser de otro modo, también hay referencias a la solidaridad financiera, sobre la que puso el acento Athanasios Rantos. En el principio noveno se afirma no sólo que es el pilar del fútbol, sino que debe incrementarse significativamente. De ahí que se prevea destinar un mínimo de 4000 millones -más del doble que actualmente, subraya Bernd Reichart- a equipos que no participan en la nueva competición y a causas sociales. Por último, la primacía del Derecho de la Unión Europea. El principio décimo empieza con la siguiente declaración: “Los actores del fútbol europeo deberían regirse por los valores, normas y libertades fundamentales de la Unión Europea. Por ello, ningún club europeo debería verse obligado a someterse a sistemas de resolución de conflictos ajenos a la Unión Europea y su Estado de derecho.”
A pesar de los cambios, el combate continúa. El mismo día la prensa (por ejemplo, aquí) informaba del rechazo de la Asociación Europea de Clubes y de la European Leagues, entre otros, a la nueva propuesta. Argumentan que el modelo actual ya es abierto y basado en el mérito; la nueva propuesta es sólo el intento de un pequeño grupúsculo de clubs ricos por hacerse con el poder. Y, en su línea habitual, el presidente de La Liga publicaba el tweet siguiente:
6. Por favor, recuérdenme de comprar más palomitas para cuando se publique la sentencia del Tribunal de Justicia.