1. Las grandes empresas, y sus abogados, deben estar frotándose las manos con la sentencia Unilever pues, entre otros particulares, confirma que la Comisión deberá probar los efectos perniciosos del abuso de la posición de dominio. Confirma así la evolución al more economic approach que empezó con las Orientaciones sobre las prioridades de control de la comisión en su aplicación del artículo 82 del Tratado CE a la conducta excluyente abusiva de las empresas dominantes (2009/C 45/02) y que niega que existan conductas que sean por sí mismas abusivas.
El Tribunal de Justicia está respondiendo a dos cuestiones prejudiciales planteadas por el Consiglio di Stato italiano a raíz del litigio entre Unilever Italia Mkt. Operations Srl y la Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato. La última impuso una sanción a la primera por abusar de su posición de dominio en el mercado italiano de distribución de helados en envases individuales. El ilícito consistía en imponer cláusulas de exclusividad a los revendedores, de modo que solo podían adquirir los productos en cuestión al fabricante. Aunque eran los distribuidores quienes concertaban los contratos con los minoristas, la autoridad italiana imputó el ilícito concurrencial a Unilever al considerar que formaba una única entidad económica con los primeros. La empresa sancionada recurrió ante el Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, que confirmó la decisión. Posteriormente presentó recurso de apelación ante el Consiglio di Stato.
2. La primera cuestión prejudicial versa sobre la responsabilidad de Unilever. El órgano solicitante desea saber en qué condiciones los actos de un operador económico formalmente independiente pueden imputarse a otro. En particular, pregunta si la “coordinación contractual” entre un productor y varios distribuidores jurídicamente autónomos fundamenta la imputación o es necesario que el primero pueda ejercer una influencia determinante en las decisiones comerciales, financieras e industriales de los distribuidores.
La autoridad judicial europea empieza explicando que la coordinación contractual es, en principio, un acuerdo colusorio que se rige por el art. 101 TFUE. Ahora bien, es posible que los actos y omisiones de unos distribuidores puedan imputarse al fabricante con el que contratan y que está en una posición de dominio. Acude a la responsabilidad especial que detentan los dominantes, que consiste en impedir que su comportamiento elimine la competencia efectiva existente en el mercado. Esta responsabilidad se extiende a las empresas en las que ha delegado su actividad y que están obligadas a ejecutar sus instrucciones. Así sucede cuando el fabricante decide unilateralmente los comportamientos ilícitos, mas delega su ejecución en los distribuidores, que se convierten en un instrumento de su política comercial. Se produce esta situación cuando el fabricante elabora los contratos tipo, que contienen cláusulas de exclusividad, que los distribuidores hacen firmar a los operadores de puntos de venta sin poder modificarlos.
En el párrafo 29 puede leerse: “…tal obligación [responsabilidad especial que tienen las empresas en posición de dominio] tiene por objeto prevenir no solo las distorsiones de la competencia ocasionadas directamente por el comportamiento de la empresa en posición dominante, sino también las derivadas de comportamientos cuya ejecución haya sido delegada por dicha empresa en entidades jurídicas independientes, obligadas a ejecutar sus instrucciones. Así, cuando el comportamiento reprochado a la empresa en posición dominante se lleva a cabo materialmente a través de un intermediario que forma parte de una red de distribución, dicho comportamiento puede imputarse a esa empresa si resulta que ha sido adoptado conforme a las instrucciones específicas dadas por esta y, por tanto, en virtud de la aplicación de una política decidida unilateralmente por esa empresa y a la que los distribuidores afectados estaban obligados a atenerse.”
3. La segunda cuestión prejudicial guarda relación con el discutido tema de los efectos del abuso. Se pregunta al Tribunal si la autoridad de la competencia debe demostrar que las cláusulas de exclusividad tienen como resultado excluir del mercado a competidores tan eficientes como la empresa en posición dominante y si está obligada a valorar el análisis económico presentado por la afectada -en particular, cuando se basa en el criterio del “competidor igualmente eficiente”-.
Antes que nada, el TJUE recuerda que el artículo 102 persigue una competencia basada en el mérito, de modo que no prohíbe que una empresa adquiera una posición de dominio o la mantenga si ofrece mejores productos o más económicos. Esta norma protege la competencia y no a los competidores menos eficientes; en otras palabras, no permite que la dominante impida o restrinja el desarrollo de una competencia efectiva y no falseada en el mercado interior (párrs. 37 y 38). A continuación explica que el abuso puede probarse demostrando que el comportamiento analizado produce efectos de exclusión de competidores igual de eficientes, gravando la carga de la prueba sobre la autoridad (párr. 39 f. Ahora bien, recupera la doctrina que defendió en Servizio Elettrico Nazionale: no es necesario acreditar que la conducta en cuestión produce efectos contrarios a la competencia; basta con demostrar que tiene la capacidad de restringirla. Esta prueba debe basarse en evidencias tangibles que acrediten la capacidad efectiva de la práctica en cuestión de producir esos efectos; sin que sean suficientes meras hipótesis. Y aunque puede basarse en las ciencias económicas, éstas pueden no ser suficientes. Por otra parte, la intención contraria a la competencia constituye un indicio de la naturaleza y de los objetivos perseguidos. Pero no puede exigirse su prueba ni es suficiente, por sí sola, para probar la existencia del abuso de posición dominante.
En relación al litigio que origina la cuestión prejudicial, reconoce que en Hoffmann-La Roche / Comisión afirmó que las cláusulas de exclusividad y los descuentos por fidelidad constituían un abuso de posición de dominio “por su propia naturaleza”. Sin embargo, en Intel / Comisión matizó esa exégesis: si la empresa sancionada aporta pruebas de que no tuvo capacidad de restringir la competencia, la autoridad está obligada a demostrar la existencia de una estrategia destinada a expulsar del mercado a competidores tan eficientes como la dominante. Además, deberá sopesar también las posibles eficiencias y justificaciones de la conducta examinada. Trae a colación el derecho a ser oído, que obliga a prestar toda la atención necesaria a las observaciones formuladas por la dominante y a examinar “minuciosa e imparcialmente” todos los datos pertinentes al asunto y, en particular, las pruebas practicadas.
“De ello se deduce que, por una parte, cuando una autoridad de competencia sospecha que una empresa ha infringido el artículo 102 TFUE al hacer uso de cláusulas de exclusividad y esta última impugne, durante el procedimiento, la capacidad concreta de dichas cláusulas para excluir del mercado a competidores igualmente eficaces, aportando pruebas, dicha autoridad debe asegurarse, en la fase de la caracterización de la infracción, de que esas cláusulas tenían, en las circunstancias del caso de autos, la capacidad efectiva de excluir del mercado a competidores tan eficientes como esa empresa.” (párr. 52)
4. Como no podía ser de otro modo, el TJUE también se pronuncia sobre el criterio del competidor igualmente eficiente (AEC test). Empieza rebajando su importancia al afirmar que es un criterio más para valorar si la práctica en cuestión puede expulsar del mercado a rivales que son al menos tan eficientes como la empresa investigada y que puede ser inadecuado respecto de conductas no relacionadas con el precio o cuando el mercado está protegido por barreras de acceso elevadas. De ahí que, en principio, no exista obligación de utilizarlo. Sin embargo, el Tribunal rechaza que puede excluirse, ni siquiera respecto de prácticas no relacionadas con el precio. “En efecto, un criterio de este tipo puede resultar útil siempre que puedan cuantificarse las consecuencias de la práctica en cuestión” (párrafo 59). Es más, si una empresa sospechosa de abusar de su posición de dominio facilita a una autoridad de la competencia un análisis basado en el criterio del competidor igualmente eficiente, la citada autoridad no puede descartarlo sin examinar siquiera su valor y fuerza. Confirma así la interpretación mantenida por el TJUE y por el TG en las sentencias Intel y Google Android, respectivamente.
Consecuentemente, responde a la segunda cuestión prejudicial del modo siguiente: “… el artículo 102 TFUE debe interpretarse en el sentido de que, cuando los contratos de distribución contienen cláusulas de exclusividad, una autoridad de competencia está obligada, en principio, para declarar la existencia de un abuso de posición dominante, a acreditar, a la luz de todas las circunstancias pertinentes y teniendo en cuenta, en particular, los análisis económicos que, en su caso, aporte la empresa en posición dominante en cuanto a la falta de capacidad de los comportamientos en cuestión para excluir del mercado a los competidores igual de eficientes que ella, que dichas cláusulas tienen la capacidad de restringir la competencia. El recurso al criterio del competidor igualmente eficiente tiene carácter facultativo. No obstante, si la empresa afectada presenta los resultados de aplicar tal criterio durante el procedimiento administrativo, la autoridad de competencia está obligada a examinar su valor probatorio.”
5. La sentencia de 19 de enero de 2023 no es revolucionaría, pues se limita a confirmar algunas tendencias de la doctrina del Tribunal de Justicia. Sin embargo, sí resulta interesante. El aspecto más novedoso reside en la imputación de los ilícitos anticoncurrenciales. Continúa exigiendo la dependencia del autor del comportamiento respecto de la empresa responsable. Pero en esta ocasión no se trata de una dependencia estructural matriz-filial, sino contractual. El Tribunal admite la coordinación contractual como criterio de imputación de los actos de los distribuidores al fabricante.
En cuanto a la necesidad de probar los efectos perniciosos de la conducta de la dominante, el Tribunal no afirma expresamente que no existan prácticas per se abusivas, pero se deduce de sus palabras. Sobre todo cuando se adhiere al cambio que introduce la sentencia Intel respecto de Hoffmann-La Roche. A mi modesto entender, debería repensarse esta mutación pues dificulta la defensa de la competencia. Puede resultar excesivamente arduo probar que una empresa “superdominante”, por usar la terminología del Tribunal General en la sentencia Google Android, ha abusado de su poder; especialmente si no se exige un gran rigor respecto de las pruebas que ésta debe aportar para justificar su comportamiento y obligar a probar que perjudicó la competencia efectiva en el mercado (véase la crítica de Aitor Zurimendi aquí). Entre otras razones, cabe recordar que los recursos de las autoridades de la competencia, incluida la europea, son finitos y no pueden compararse con los de los grandes emporios empresariales. De ahí que debería plantearse la posibilidad de calificar determinadas prácticas como abusivas por si mismas, sin necesidad de probar sus efectos. Por ejemplo, las que conforman las obligaciones que se imponen a los guardianes de acceso en el Reglamento de Mercados Digitales.
Por último, el Tribunal mantiene su posición respecto del criterio del competidor igualmente eficiente. Aunque no es imprescindible, la Comisión debe valorarlo si la dominante alega que demuestra que no abusado de su posición de dominio. Y recordemos que últimamente ha constituido el talón de Aquiles de la autoridad europea de la competencia y del Tribunal General.