1. Apple ha salido vencedora en el segundo asalto del combate que le enfrenta a Epic Games. No ha sido un knock out, ni mucho menos; parecería más un empate, si no fuera porque ha conseguido que se incluyan los costes de su defensa (attorney fees) en la indemnización por incumplimiento del contrato que debe satisfacer la desarrolladora del Fortnite. Y es que el Tribunal de Apelación del Noveno Circuito de los Estados Unidos confirma la sentencia de la primera instancia en su fallo de 24 de abril de 2023 (21-16695). Es cierto, empero, que mantiene que el Tribunal de Distrito se ha equivocado en alguna ocasión -pero califica los errores de inofensivos- y también respecto de los honorarios de sus abogados; mas confirma los principales extremos de la resolución recurrida. Interesa añadir que uno de los miembros del Tribunal de Apelación, el juez S.R. Thomas, formula un voto particular que afecta, sobre todo, a los efectos de los errores judiciales.
Aunque ya informamos del fallo del Tribunal del Distrito Norte de California (aquí), conviene refrescar los datos principales. Epic Games, Inc es una empresa de videojuegos que desarrolla estos bienes, además de software para su creación y que también distribuye productos de terceros. En 2010 firmó un contrato con Apple para comercializar sus videojuegos en los dispositivos electrónicos de la empresa dirigida por Tim Cook. Bueno, más que negociar, aceptó el acuerdo de licencia (Developer Program Licensing Agreement, conocido por sus siglas DPLA) impuesto por Apple, que contenía tres cláusulas controvertidas. La primera obligaba a los desarrolladores a utilizar la App Store para comercializar sus productos, no permitiendo que abrieran otras tiendas o mercados de aplicaciones dentro de la misma. La segunda imponía el sistema de pagos de Apple (In-App Payments) para procesar todas las transacciones económicas generadas a través de la App Store. Y tercero, los desarrolladores no podían utilizar medios de comunicación ni de pago con los consumidores distintos de los previstos en la App Store (anti-steering provision).
En 2015 Epic Game informó a su contraparte que no estaba a gusto con las cláusulas referidas. Reiteró su queja en 2020 y, ante la negativa de Apple a modificar el contrato, puso en práctica el Project Liberty: introdujo un código oculto en una actualización del Fornite por la que informaba a los jugadores de pagos, ofertas y otros elementos sin pasar por el canal de Apple. Cuando ésta se enteró, suspendió la comercialización de los productos de su contraparte en la App Store, lo que generó la demanda de Epic Games. Esencialmente alegó que su contraparte había realizado prácticas restrictivas de la competencia, contrarias a las secciones 1 y 2 de la Sherman Act, y desleales, en violación de la Ley de Competencia Desleal de California. La empresa ubicada en Cupertino se defendió de estas acusaciones y contraatacó alegando que la propietaria del Fortnite había incumplido su contrato, por lo que debía indemnizar los perjuicios causados.
Apple resultó ganadora a los puntos en este primer asalto. El Tribunal de Distrito dictó una sentencia salomónica aunque escorada a favor de la empresa de la manzana. Negó que hubiera infringido la Sherman Act. Aunque sí había restringido la competencia, los efectos procompetitivos de su comportamiento superaban los restrictivos y la demandante no había probado que hubiera alternativas menos restrictivas. En cambio, sí demostró que había cometido un acto de competencia desleal. La juez Yvonne González Rogers consideró que la conducta de Apple era contraria a la finalidad de las normas de la competencia y, consecuentemente, le ordenó que no prohibiera a los desarrolladores de videojuegos ponerse en contacto con los usuarios por canales diferentes a la App Store. Sin embargo, el Tribunal de Apelación estimó el recurso interpuesto por la demandada medida y dejó la medida cautelar (injunction) sin efecto. Y lo mismo hizo con la reconvención de Apple. Falló que Epic Games había incumplido el contrato que les unía y, consecuentemente, le obligó a pagar la indemnización de daños y perjuicios correspondientes.
2. El Tribunal de Apelación desestima los recursos de las dos partes en casi todos sus extremos, salvo en la determinación del montante de la indemnización que debe pagar Epic Games por el incumplimiento del contrato. Hay cuatro extremos que merecen ser reseñados. En primer lugar, la delimitación del mercado relevante, porque afirma que la primera instancia se equivocó. La juez Yvonne Gonzalez Roger consideró que el caso afectaba a las transacciones económicas de los videojuegos para dispositivos móviles. Rechazó ceñir el mercado relevante exclusivamente al sistema operativo iOS, como había defendido Epic Games, dado que Apple ni cedía ni licenciaba su sistema operativo. El Tribunal de Apelación califica esta afirmación como errónea y recurre al ejemplo de los mercados de dos lados -en los que acostumbran a operar las grandes tecnológicas. En ellos la empresa ofrece servicios gratuitamente en uno de los lados y se aprovecha de los usuarios del mismo para comercializar otros en el segundo lado. Por lo tanto, niega que pueda aceptarse que el hecho que los productos que no se venden o licencian no puedan constituir el objeto del ámbito material del mercado relevante. Esta interpretación suscita dudas porque se basa en la equiparación implícita (y cuestionable) entre los bienes o servicios que se ofrece gratuitamente con aquellos que no se venden ni licencian.
El Tribunal de Apelación también se pronuncia sobre la posibilidad de que una marca delimite el mercado relevante. Afirma que es posible y explica los requisitos que deben concurrir en base a las sentencias Eastman Kodak Co. v. Image Tech. Servs., Inc., 504 U.S. 451, 482 (1992)y Newcal Indus., Inc. v. Ikon Office Sol., 513 F.3d 1038, 1048 (9th Cir. 2008), entre los que destaca el hecho de que el demandante debe destruir la presunción de que los consumidores eran conscientes de los costes y restricciones que existían en el mercado derivado (aftermarket) al adquirir los productos en el mercado originario (foremarket). Afirma que la primera instancia ha acertado al negar que el demandante hubiera satisfecho esta prueba.
3. El segundo elemento que merece comentarse es el concepto de “acuerdo” ex sección 1 de la Sherman Act. Como es conocido, este precepto prohíbe los contratos que irrazonablemente restringen el tráfico entre los Estados de la Unión o con terceros países. La primera instancia rechazó, de entrada, que el DPLA encajara en el concepto referido al no haber sido consensuado, sino que había sido impuesto por Apple a Epic Games. Con todo, también analizó si las restricciones que contenía eran irrazonables, llegando a la conclusión de que no lo eran, puesto que la empresa demandada había probado que los efectos positivos que generaban superaban los negativos y la demandante no había probado que hubiera alternativas menos restrictivas.
El Tribunal de Apelación refuta la primera afirmación del Tribunal de Distrito puesto que un contrato de adhesión sí tiene la condición de “acuerdo” a los efectos de la sección 1 de la Sherman Act. En primer lugar trae a colación la letra del precepto que se refiere a “cualquier contrato”. Segundo, la jurisprudencia ha mantenido esta interpretación en diversas ocasiones. Y el tercer argumento es la propia finalidad de la norma, pensada para evitar que las empresas con poder de mercado abusen de su primacía. Y son precisamente estas empresas las que imponen sus condiciones a las partes débiles.
A continuación examina la aplicación que había hecho la primera instancia del criterio de la razonabilidad (Rule of Reason) y concluye que se ajusta a Derecho. Aunque Epic Games acreditó que el contrato en cuestión restringía la competencia, Apple había probado la existencia de justificaciones procompetivas; en particular, que servían para incrementar la seguridad de los dispositivos móviles y la privacidad de los usuarios, de un lado, y para compensar la inversión que había hecho en investigación y desarrollo, de otro. En cambio, la demandante no había demostrado que existieran medios menos restrictivos para alcanzar los mismos objetivos. Interesa comentar que se añade un cuarto paso en la aplicación del criterio de razonabilidad, que no es habitual: el balance entre los efectos anticompetitivos y procompetitivos. El Tribunal de Apelación explica que algunos órganos judiciales lo llevan a cabo cuando el demandante no consigue ofrecer prueba suficiente del paso tercero y cita como precedente el caso County of Toulumne. A pesar de que la juez Gonzalez Rogers no realizó expresamente esta ponderación, sí lo hizo implícitamente al decidir que los efectos positivos del DPLA superaban los negativos.
4. El tercer extremo relevante es la aplicación de la sección 1 de la Sherman Act a la vinculación del método de pago de Apple a su tienda de aplicaciones, en el sentido de que se prohíbe que los desarrolladores utilicen uno diverso. La primera instancia había desestimado la alegación de Epic Games al considerar que no se trataba de dos productos diferentes puesto que no existía demanda separada para la In-App Payments. El Tribunal de Apelación le reprocha esa interpretación, pero niega que la vinculación sea ilícita. Afirma que un software puede constituir un mercado diferente del producto al que sirve. En primer lugar, en base al caso Jefferson Parish, afirma que la existencia de una relación funcional no es suficiente para negar que se trate de dos productos autónomos. Segundo, la demandante había probado que existía una demanda del método de pagos de Apple como un bien diferente del sistema operativo. Tercero, la demandada no exigía que se utilizara el IAP al adquirir bienes físicos. Por último, afirma que el Tribunal de Distrito se equivoca cuando afirma que un producto en un mercado de dos lados nunca puede ser separado en múltiples productos.
Ahora bien, a pesar de existir vinculación, no es ilícita puesto que sus ventajas superan las desventajas. El Tribunal de Apelación niega que se pueda aplicar la prohibición per se dado que no existe experiencia suficiente que acredite sus perjuicios. Pero no examina cuáles son los efectos positivos y negativos de vincular el método de pagos con la tiene de aplicaciones sino que se remite a la valoración hecho en el epígrafe anterior.
5. El ilícito de la monopolización previsto en la sección 2 de la Sherman Act no suscita tanto interés. El órgano deliberante considera que el análisis del Tribunal de Distrito es acertado, puesto que no se ha probado que la demandante tuviera el poder de mercado suficiente que le permitiera controlar los precios o excluir la competencia. Interesa comentar que no pone el acento en la cuota de mercado de Apple, sino en su duración a la luz del mercado en el que se desarrolla. A nuestro modesto entender, el Tribunal considera que la presión que ejerce la innovación en los mercados digitales exige no sólo que se tenga un poder de mercado suficiente, sino que se detente largo tiempo para sortear los cambios propios del sector digital. Por lo tanto, al no existir poder de monopolio, ya no entra a valorar si la conducta era inadecuada.
6. Como no podía ser de otro modo, Apple recurrió la calificación de la cláusula anti-steering como acto de competencia desleal. La juez Yvonne Gonzalez Rogers había afirmado que la prohibición de que los desarrolladores informaran a los usuarios por canales diversos de la App Store vulneraba la Ley de Competencia Desleal de California. Aplicó los dos criterios que seguía la jurisprudencia del Estado en cuestión: de un lado, el tethering test, que toma en consideración la perspectiva de los competidores, y el balancing test, que adopta el punto de vista de los consumidores. Concluyó que la práctica de Apple era contraria al espíritu del Derecho de la competencia porque privaba a los consumidores de información importante y permitía a la empresa dirigida por Tim Cook mantener su poder a costa de sus competidores. Consecuentemente, le prohibió continuar con esta práctica (injunctive relief).
La sociedad demandada formuló diversas alegaciones que son desestimadas. En primer lugar, argumentó que, al haber suspendido las aplicaciones de Epic Games a raíz de su incumplimiento, la cláusula anti-steering ya no le afectaba. El Tribunal de Apelación replica que las dos empresas continuaban siendo competidores puesto que, por una parte, la demandante distribuía videojuegos -para dispositivos móviles- de terceros y, por otra, filiales suyas todavía comercializaban productos a través de la App Store. La segunda defensa de Apple fue la doctrina del “puerto seguro” (Zhang v. Sup. Ct. 57 Cal. 4th 364, 379-90 (2013)): no puede prosperar una acción por competencia desleal si no hay responsabilidad conforme a la Sherman Act. Acertadamente la segunda instancia subraya que el Tribunal de Distrito no había afirmado que la conducta de Apple estuviera amparada por la norma citada, sino que la demandante no había acreditado suficientemente que hubiera cometido un ilícito antitrust. Tampoco prospera la cita de la sentencia Amex, pues el Tribunal de Apelación explica que en ella no se mantuvo que las cláusulas anti-steering fueran válidas. Apple también cargó contra la prohibición de continuar con esta práctica (injunctive relief). Por una parte, afirmó que los perjuicios generados podían ser reparados monetariamente, lo que la segunda instancia niega. Por otra, argumentó que el veto debería predicarse sólo respecto de la demandante, pero no de los demás desarrolladores. La segunda instancia rechaza el alegato al considerar que éstos también resultaron perjudicados por la prohibición de informar a los usuarios acerca de alternativas a la App Store.
7. También cabe referirse al incumplimiento del contrato que unía a las partes y el cálculo de la indemnización necesaria para compensar los daños y perjuicios ocasionados. El Tribunal de Apelación rechaza los argumentos esgrimidos por Epic Games para negar o justificar que hubiera incumplido el DPLA. La razón que ofrece es que no han prosperado sus alegatos sobre la conducta anticompetitiva de Apple. En cambio, sí acoge la petición de ésta en relación con la inclusión de los honorarios de sus abogados en el montante de la indemnización de daños y perjuicios debida por la demandante. El Tribunal de Distrito había mantenido la opinión opuesta en base a la jurisprudencia de California, según la cual debe presumirse que las cláusulas de indemnización contractuales se refieren esencialmente a los perjuicios causados a terceros. El Tribunal de Apelación considera que no debe aplicarse esta presunción en el caso objeto de análisis, puesto que las partes habían pactado que la cláusula de indemnización también regía los incumplimientos de sus obligaciones.
8. El último extremo que merece comentario es el alcance de los errores de la primera instancia. Como hemos explicado, el Tribunal de Apelación considera que yerra en determinados aspectos, como la delimitación del mercado relevante, la inclusión de los contratos de adhesión dentro del radio de eficacia de la sección 1 de la Sherman Act o la consideración de la IAP como un producto separado del sistema operativo de Apple. Mas se trata de errores inofensivos (harmless), por lo que no revoca su sentencia. El juez Thomas discrepa. La razón es que afectan a la delimitación del mercado relevante y, por lo tanto, a la valoración de los efectos pro o anticompetitivos de la conducta de la demandada. Consecuentemente, estima que debería haberse devuelto el caso a la primera instancia para que volviera a pronunciarse sobre las prácticas de Apple. En palabras suyas: “Correction of these errors would have changed the substance of the district court’s Rule of Reason analysis … Unless the correct relevant market is identified, one cannot properly assess anticompetitive effects, procompetitive justifications, and the satisfaction of procompetitive justifications through less anticompetitive means. The analysis is different; therefore, the errors affected substantial rights and cannot be considered harmless” (89 s./91).