LA MEDIACIÓ CONCURSAL

1. Introducció

La mediació concursal és una institució preconcursal de recent creació, la finalitat de la qual és aconseguir que el deutor insolvent i els seus creditors arribin a un acord respecte del pagament dels deutes de manera que s’eviti el concurs del primer. Pertany al Dret concursal que es pot definir com aquella part de l’ordenament jurídic que busca solució a la crisi econòmica dels particulars. La seva finalitat es aconseguir la màxima satisfacció dels creditors. Però es difícil de realitzar quant més temps passa sense que es prenguin mesures. Per això la tendència actual és actuar quant abans millor; a ser possible, abans de que s’obri el procediment judicial del concurs. En aquesta línea, al setembre de 2013 es va crear l’acord extrajudicial de pagaments, també conegut com “mediació concursal”. Es tracta de permetre a un empresari insolvent forçar una negociació amb els seus creditors a fi d’aconseguir que li perdonin una part del deute, li donin més temps per pagar o acceptin béns o dret en pagament. La negociació és canalitza a través d’un “mediador concursal”, com l’anomena la llei. Una part important de la doctrina li nega la condició de mediació, atès que el règim de l’acord extrajudicial de pagament s’allunya dels trets que caracteritzen aquell mitjà de solució de conflictes. L’anàlisi del seu règim jurídic ens permetrà pronunciar-nos al respecte.

La mediació concursal està regulada a la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal (en endavant LC); essencialment al Títol X (arts. 231 a 242). Quant a la seva eficàcia, interessa comentar que no s’aplica als crèdits de Dret públic, però sí als que compten amb una garantia real, sempre que el seu titular s’hagi adherit a la negociació informant expressament al mediador concursal. Supletòriament s’aplica la Ley 5/2012, de 6 de julio, de Mediación en Asuntos Civiles y Mercantiles, sempre que és mantingui que l’acord extrajudicial de pagaments és una mediació. La Ley 5/2012 incorpora la Directiva 2008/52/CE del Parlament Europeu i del Consell, de 21 de maig de 2008, sobre Certs Aspectes de la Mediació en Assumptes Civils i Mercantils. També cal esmentar el Real Decreto 980/2013, de 13 de diciembre, doncs desenvolupa la Ley 5/2012.

2. Estatut jurídic del mediador concursal

Convé analitzar l’estatut jurídic del mediador concursal doncs presenta algunes singularitats respecte del règim general. Essencialment es refereixen als requisits per accedir a la professió i a la remuneració. Respecte dels primers, l’art. 233.1 LC exigeix que tinguin els requisits necessaris per esdevenir mediador i per ser administrador concursal. Els primers es troben previstos a l’art. 11 de la Ley 5/2012. En primer lloc, pot ser una persona física o jurídica; però en l’últim cas ha de designar una persona física que compleixi les condicions exigides als mediadors “naturals”. Segon, ha de tenir un títol oficial universitari o de formació professional superior. Tercer, ha d’haver fet cursos de formació específica per al desenvolupament de la tasca de mediador, organitzats per institucions autoritzades. I quart, ha de tenir coberta, mitjançant assegurança o garantia anàloga, la responsabilitat civil que pugui ocasionar la seva actuació. L’art. 27 LC estableix les condicions que han de tenir els administradors concursals i el 28 les prohibicions. Essencialment ha de ser un advocat, economista, titulat mercantil o auditor de comptes, amb cinc anys d’experiència professional i formació especialitzada a l’àmbit concursal.

Així doncs, el mediador concursal ha de ser un advocat, economista, titulat mercantil o auditor de comptes, amb cinc anys d’experiència professional i formació especialitzada a l’àmbit mercantil, que hagi fet els necessaris cursos de formació per adquirir els coneixements i habilitats propis dels mediadors i tingui coberta la seva responsabilitat civil. A més, haurà d’estar inscrit obligatòriament al Registre de Mediadors i Institucions de Mediació (art. 11 RD 980/2013).

La remuneració del mediador concursal presenta importants diferències respecte del règim general. L’art. 15 de la Ley 5/2012 parteix del principi d’autonomia de la voluntat i preveu que les parts en conflicte es repartiran la quantitat al cinquanta per cent, la generació de la qual no depèn del resultat de la negociació. La Disposició Addicional 8.ª LC remet el règim de la remuneració del mediador concursal a la dels administradors concursals. Esdevenen així aplicables l’art. 34 LC i el Real Decreto 1860/2004, de 6 de septiembre, por el que se establece el Arancel de Derecho de los Administradores Concursales. El primer aspecte que mereix comentar-se és que no són les parts i el mediador les que fixen la remuneració si no un tercer. El que la llei no aclareix si serà el jutge que ha de conèixer del concurs del deutor o el registrador/notari que nomenen al mediador concursal. Segon, la determinació de la quantia no és lliure. L’art 34 LC fixa els elements que el jutge ha de tenir en compte al establir-la. A més, configura aquesta suma com un màxim, de manera que el mediador mercantil no podrà rebre cap altre pagament, tret de que existeixin circumstàncies excepcionals. Ara bé, la quantitat fixada no és immutable. D’una banda, el jutge pot modificar-la en qualsevol moment del procediment quan concorri justa causa. D’altra, la decisió del jutge pot ser recorreguda en apel•lació. Per últim, la retribució va a càrrec de la massa activa; és a dir, de l’univers de béns i drets del deutor.

3. Actuació del mediador concursal a l’acord extrajudicial de pagaments

1. La negociació de l’acord extrajudicial s’origina amb el nomenament del mediador concursal i la iniciativa correspon al deutor exclusivament. No es necessari el consentiment del creditors ni que la mediació estigués prevista als contractes o negocis que van generar els crèdits deguts. La Llei Concursal preveu que la negociació comença amb una instància del deutor demanant el nomenament del mediador concursal. Els arts. 231 i 232 LC fixen els requisits, límits i prohibicions. D’ells resulta que aquest tipus de mediació està disponible només per a persones físiques que tinguin la condició d’empresari i per a persones jurídiques. Resulta criticable que no es permeti als consumidors acudir a aquest mitjà de solució de conflictes. Quant a les persones físiques, la llei defineix de forma molt ampli la condició d’empresari, de manera que compren també els professionals independents i els autònoms. Han d’estar en situació d’insolvència, que pot ser tant actual com imminent; però el seu passiu no pot superar els cinc milions d’euros. Respecte de les persones jurídiques, la llei exigeix que estiguin en situació d’insolvència actual, que si es declaren en concurs no sigui d’especial complexitat (art. 190 LC), que tinguin líquid suficient per satisfer les despeses de la negociació i que el seu patrimoni i ingressos semblin suficients per arribar a un acord.

El destinatari de la instància serà un registrador mercantil o un notari. Haurà de dirigir-se al primer si el deutor és un empresari individual o una persona jurídica inscribible al Registre Mercantil. En cas contrari serà competent un notari de la població en la que el deutor tingui el seu domicili. L’art. 232 estableix el contingut i la forma de la instància.

2. El registrador o el notari nomenaran al mediador concursal. Ho faran seguint un criteri objectiu: l’art. 233.1 LC ordena triar la persona natural o jurídica que de forma seqüencial correspongui entre les que figurin a la llista elaborada pel Registre de Mediadors i Institucions de Mediació del Ministeri de Justícia. Si el designat accepta el càrrec, el registrador/notari procedirà al seu nomenament i a donar-ne la publicitat corresponent. En particular, comunicarà la designació al jutge competent per conèixer del concurs del deutor, al Registre Mercantil, al Registre Públic Concursal i als restants registres públics que tinguin relació amb el conflicte, així com a l’Agència Estatal de l’Administració Tributària i a la Tresoreria General de la Seguretat Social.

El nomenament del mediador concursal té gran transcendència doncs la llei li atribueix efectes importants (arts. 5 bis, 15 i 235 LC). Estableix que el deutor pot continuar amb la seva activitat empresarial o professional; però li prohibeix sol•licitar nous préstecs, l’obliga a retornar totes les targetes de crèdit i no li permet utilitzar mitjans electrònics de pagament. Igualment, declara que no podrà ser declarat en concurs de creditors, tret de que la negociació fracassi. Tampoc procedirà l’execució judicials dels béns necessaris per l’exercici de la seva activitat empresarial o professional. S’exceptuen els crèdits que comptin amb una garantia real. A més, els creditors que puguin veure’s afectats per l’acord extrajudicial de pagaments no podran realitzar cap acte destinat a millorar la posició en la que es trobin respecte del deutor. Per últim, aquest no podrà sol•licitar una nou acord extrajudicial de pagament durant un any.

3. El primer que ha de fer el mediador concursal és comprovar l’existència i quantia dels crèdits del deutor. A continuació convocarà als creditors a una reunió per revisar les circumstàncies del pagament dels deutes existents. L’art. 234 LC fixa el contingut, la forma i el moment de la convocatòria. Interessa especificar que el termini màxim per celebrar la reunió és de dos mesos a comptar des del moment en que el mediador concursal accepta el càrrec. Quant als destinataris, s’haurà de dirigir a tots els creditors, inclosos els que comptin amb una garantia real, però no els de Dret públic.

4. El mediador concursal ha de fer la proposta d’acord. En particular, la llei li encarrega la preparació d’uns plans de pagament, viabilitat i continuació. El primer consisteix en oferir als creditors la modificació de les condicions de satisfacció dels crèdits existents; essencialment un quitament i una espera. L’art. 236 imposa uns límits: el quitament no podrà excedir del 25 % de l’import dels crèdits i l’espera de 3 anys. El pla de viabilitat detallarà com es satisfaran els crèdits pendents si s’accepta la proposta, així com les quantitats que percebrà el deutor en concepte de dret d’aliments. I el pla de continuació explicarà com seguirà l’activitat empresarial o professional que exerceix el deutor. La Llei permet que el mediador concursal proposi una dació en pagament; és a dir, oferir determinats béns o drets en pagament dels crèdits existents. Malgrat que es preveu com una alternativa als plans referits, no té perquè ser així: La finalitat i la flexibilitat intrínseca a la mesura prejudicial permet concebre-les com complementaries.

El mediador concursal ha de preparar la proposta d’acord amb el deutor i enviar-la als creditors. Aquests podran adherir-se a ella, rebutjar-la o fer contraofertes, que poden consistir en propostes alternatives o en una modificació de la rebuda. Ara bé, estan condicionades pels límits de l’art. 236. També poden negar-se a negociar. L’art. 236.4 LC exigeix que el mediador concursal sol•liciti la declaració de concurs del deutor quan la majoria del passiu que pugui ser afectada per l’acord extrajudicial decideixi no continuar les negociacions.

5. Els creditors deliberaran i decidiran si aproven o no la proposta d’acord a una reunió que es celebrarà en el lloc, data i hora fixats a la convocatòria. La llei vol garantir l’assistència dels creditors sancionant com a subsidiaris -en cas de que es declari el concurs del deutor- els crèdits els titulars dels quals no assisteixin a la reunió i no hagin comunicat amb antelació la seva adhesió o rebuig a la proposta del mediador concursal. S’exceptuen els crèdits de Dret públic i els que compten amb una garantia real i no s’hagin adherit a la negociació.

Durant la reunió es debatran les propostes i es podran introduir modificacions. Però, a fi de protegir els creditors que s’haguessin adherit a la proposta i no assisteixen a la reunió, l’art. 237 no permet que s’alterin les condicions de pagament de la proposta que s’analitza. Igualment estableix les majories per aprovar l’acord. La regla general és que han de votar a favor creditors que representin el 60% del passiu afectat per l’acord. Si conté una dació en pagament, la majoria s’eleva al 75% i, a més, cal l’aprovació del creditor o creditors que tinguessin una garantia real sobre el bé objecte de la dació. També especifica que aquests percentatges es calculen en funció del passiu que resulti afectat per l’acord.

L’aprovació d’una proposta té gran transcendència doncs comporta la novació dels crèdits anteriors a la publicació de l’apertura del procediment. És a dir, quedaran reduïts, extingits o el seu venciment ajornat conforme als termes de l’acord. L’article 240.1 LC impedeix que s’iniciïn o continuïn les execucions relatives a aquests crèdits. Per a que es produeixin aquests efectes cal elevar el pacte a escriptura pública i que el notari o registrador en donin publicitat tot comunicant-lo al Butlletí Oficial de l’Estat i al Registre Públic Concursal, així com als registres públics de béns afectats. Si la proposta no s’aprova, el mediador concursal sol•licitarà la declaració de concurs de creditors, tret de que el deutor no es trobi en situació d’insolvència.

6. L’art. 239 LC regula la impugnació de l’acord extrajudicial de pagaments. Restringeix les causes a tres: la manca de concurrència de les majories de l’art. 238.1, la superació dels límits respecte del quitament i de l’espera i la desproporció de les mateixes. També restringeix la legitimació activa als creditors que no hagin estat convocats, als que no hagin votat a favor i als que s’haguessin oposat al pacte durant la negociació. El termini és de 10 dies a partir de la data de publicació de l’acord i el procediment l’incident concursal. La sentència podrà confirmar o anular l’acord. En l’últim cas, el mediador haurà de sol•licitar la declaració de concurs, tret de que el deutor no sigui insolvent. La decisió judicial es publicarà al B.O.E. i al Registre Públic Concursal i podrà ser recorreguda en apel•lació.

7. L’acord extrajudicial de pagament no posa fi al procediment ni allibera al mediador de les seves obligacions. La llei li exigeix que supervisi el compliment. Només quan aquest es produeixi de forma íntegra podrà posar fi a la seva activitat, tot fent-lo constar en acta notarial que es publicarà al B.O.E. i al Registre Públic Concursal. En cas d’incompliment, haurà d’instar el concurs de creditors del deutor, sempre que estigui en situació d’insolvència.

4. CONCURS CONSECUTIU

El concurs de creditors presenta diverses especialitats quan és la conseqüència de la negociació d’un acord extrajudicial de pagaments. Ens centrem en les que afecten al mediador concursal. En primer lloc, està obligat a sol•licitar la declaració de concurs del deutor en tres casos: quan sigui impossible arribar a un acord extrajudicial, quan el jutgi l’anul•li en estimar la impugnació i quan s’incompleixi. Segon, el mediador es convertirà en administrador concursal, tret de que concorri justa causa que permeti al jutge nomenar una altra persona. I tercer, les despeses de la negociació extrajudicial i els crèdits generats -i entre ells, la remuneració del mediador concursal- tindran la consideració de crèdits contra la massa. Aquesta qualificació resulta molt beneficiosa pels seus titulars doncs aquests crèdits es paguen al seu venciment, separant de la massa activa els béns i drets necessaris (arts. 84 i 154 LC). La especialitat del concurs consecutiu també afecta a l’apertura de la fase de liquidació, a l’exercici de les accions de reintegració (art. 71 LC) i als efectes de la conclusió (art. 178.2 LC).

5. CONCLUSIONS

L’anàlisi de l’acord extrajudicial de pagaments evidencia que existeixen profundes diferències amb el règim general de la mediació. Destaca l’inici de les negociacions, la designació del mediació concursal i la seva remuneració, doncs xoquen amb els principis de voluntarietat i lliure disposició (art. 6 Ley 5/2012). Igual succeeix amb determinades imposicions de la negociació que col•lisionen amb la flexibilitat que caracteritza aquest medi alternatiu de solució de conflictes.

Ara bé, al meu modest entendre es pot continuar mantenint que es tracta d’una verdadera mediació. La raó es que està present la seva essència: l’acord extrajudicial de pagaments serveix per a que les parts en conflicte, deutor i creditors, arreglin les seves diferències sobre la satisfacció dels deutes. Es cert que la iniciativa correspon exclusivament al primer; però si la majoria del passiu no vol negociar, acaba el procediment. Igualment, tot i que correspon al mediador concursal formular els plans de pagament, viabilitat i continuació, el deutor ha d’estar d’acord. Es més, sembla necessària la comunió entre tots dos per a que la proposta sigui viable i realista. D’aquí que resulti coherent que als creditors correspongui aprovar o no la proposta. També cal tenir en compte la terminologia utilitzada pel legislador (“mediador concursal”), la remissió que l’art. 233.1 fa a la Ley 5/2012, que el RD 980/2013 regula el mediador concursal i que aquesta figura també forma part del Registre de Mediadors i Institucions de Mediació. D’altra banda, l’aplicació supletòria de la Ley 5/2012 a l’acord extrajudicial de pagaments pot facilitar l’exegesi i aplicació del Títol X de la Ley Concursal.

Els desencontres entre el règim general de la mediació s’expliquen, en bona part, pel marc jurídic-econòmic de l’acord extrajudicial de pagaments. Cal tenir en compte que el deutor es troba en una situació d’insolvència que precisa actuació immediata, que la seva contrapart està formada per una pluralitat de persones -els creditors-, a les que cal tractar de forma paritària i que la institució també està pensada per alleugerir la càrrega de treball dels jutges de lo mercantil. Ara bé, no es menys cert que el règim jurídic de la mediació concursal conté múltiples deficiències que precisen la intervenció correctora del legislador. És el cas, per exemple, de la conversió del mediador en administració concursal, doncs posa en crisi el principi de confidencialitat i desincentiva el recurs a la figura examinada.

6. BIBLIOGRAFÍA

AGÜERO, A. (2014). El mediador concursal como administrador concursal. Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal, 20, 273-289.
CABANAS, R. (2014). Algunas cuestiones notariales y registrales del acuerdo extrajudicial de pagos. Diario La Ley, 8285.
FERNÁNDEZ SEIJO, J. M. (2013). Legislar a Contra Coeur. La incidencia de la Ley de apoyo a los emprendedores en el procedimiento concursal. Revista Aranzadi Doctrinal, 7.
GALLEGO, E (2014). La mediación concursal. Anuario de Derecho Concursal, 31, 11-63.
LLORENTE, M. (2014). La mediación mercantil. Especial referencia a la mediación en el marco concursal. Diario La Ley, 8225.
ORTIZ, A. (2013a). La mediación en el ámbito del concurso de acreedores. Diario La Ley, 8020.
ORTIZ, A. (2013b). La mediación en el concurso de acreedores. Reflexiones y estrategias. Diario La Ley, 8111.
PULGAR, J. (2012). Preconcursalidad y acuerdos de refinanciación. A El concurso de acreedores. Adaptado a la Ley 38/2011, de 10 de octubre, de reforma de la Ley Concursal. Madrid: La Ley.
PULGAR, J. (2013a). Implicaciones concursales de la Ley 14/2013 de apoyo a los emprendedores y su internacionalización. A Especial emprendedores, las leyes que los apoyan. Madrid: La Ley.
PULGAR, J. (2013b). Refinanciaciones de deuda, emprendedores y segunda oportunidad. Diario la Ley, 8141.
PULGAR, J. (2014a). Ley de emprendedores y segunda oportunidad. El notario del siglo XXI, 54. Recuperat de http://www.elnotario.es/index.php/229-hemeroteca/revistas/revista-51/3517-ley-de-emprendedores-y-segunda-oportunidad.
PULGAR, J. (2014b). Acuerdos de refinanciación, acuerdos extrajudiciales de pagos y ley de emprendedores. Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal, 20, 43-72.
PULGAR, J. (2014c). Refinanciación, reestructuración de deuda empresarial y reforma concursal (Real Decreto-Ley 4/2014, de 7 de marzo). Diario La Ley, 8271.
RIPOLL, A. (2014). Acuerdo extrajudicial de pagos: escritura. Recuperat de http://www.notariosyregistradores.com/doctrina/ARTICULOS/2014-acuerdo-extrajudicial-de-pagos.htm.
RODRÍGUEZ CONDE, C. (2014). Administración concursal, mediación y acuerdo extrajudicial de pagos. Barcelona: Bosch.
SANJUAN, E. (2013). Acuerdos selectivos extrajudiciales de pagos (ASEP). Diario La Ley, 8196.
SENÉS, C. (2014). El acuerdo extrajudicial de pagos: ¿alternativa efectiva al concurso de acredores?. Revista de Derecho Civil, 1.1, 49-68. Recuperat de http://www.nreg.es/ojs/index.php/RDC/article/view/45/26.

 

Publicat a MORENO OLIVER, F. X. (Coord.): Bases de mediació, Servei de Publicacions de la UAB, Bellaterra, 2014, 71 a 78.