1. Introducción: SSTS 1655/2025, de 16 de diciembre y 50/2026, de 26 de enero

La prohibición de contratar con la Administración pública por falseamiento de la competencia es un tema polémico que ocasiona múltiples dudas. Dos decisiones recientes del Tribunal Supremo proporcionan cierta seguridad jurídica en relación con tres cuestiones: su naturaleza jurídica, la legitimación de las autoridades de la competencia para imponer esta medida y su eficacia en caso de infracciones muy graves.

Se trata de las sentencias 1655/2025, de 16 de diciembre (ECLI:ES:TS:2025:6103) y 50/2026, de 26 de enero (ECLI:ES:TS:2026:178). Traen causa de licitaciones públicas convocadas por el Servicio Meteorológico de Cataluña. La Autoritat Catalana de la Competència sancionó a diversas empresas por formar un cártel que falseó la competencia en ellas. Dos de las responsables recurrieron la resolución sancionadora ante el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, que confirmó la comisión de la infracción (a pesar de modular las multas) y la prohibición de participar en licitaciones públicas. Esta última cuestión constituye el objeto de los recursos de casación que resuelve la máxima autoridad judicial española.

2. Legitimación de las autoridades de la competencia

El Tribunal Supremo analiza esencialmente la legitimación de las autoridades de la competencia para decretar la prohibición de contratar. A pesar de que ni la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP) ni la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia lo establecen expresamente, declara que los organismos encargados de velar por que exista competencia pueden imponer la interdicción de participar en licitaciones públicas. El primer argumento que esgrime reside en los artículos 71.1.b) y 72 LCSP. Mientras que el primero incluye el “falseamiento de la competencia” entre las causas para imponer el veto, el segundo establece dos vías de concretar su alcance y duración. La primera hace descansar la decisión de estas cuestiones en la autoridad administrativa que adopta la medida. La segunda comporta el recurso a la Ministra de Hacienda y Función Pública. Es ella la encargada de fijar el alcance y duración de la prohibición de contratar. Estas dos vías carecerían de sentido si fuera la titular del Ministerio referido la única competente para decretar la interdicción de participar en concursos públicos. Esta decisión corresponde al órgano encargado de determinar que existe la causa que origina la prohibición. En el caso que nos ocupa, al tratarse del falseamiento de la competencia, ese órgano no es otro que una autoridad de la competencia, bien la nacional (CNMC) bien una autonómica.

Al desarrollar este primer argumento, el TS aborda la espinosa cuestión de la naturaleza jurídica de la prohibición de contratar, respecto de la que se ha discutido de si se trata de una sanción administrativa o de la consecuencia legal que deriva de alguno de los hechos previstos en el artículo 71. No es una mera disquisición teórica, pues la opción por la primera tesis comporta la aplicación de los principios del Derecho administrativo sancionador -como los de legalidad, culpabilidad, non bis in idem o retroactividad- y dificulta la eficacia de esta figura. Sin embargo, el órgano de casación acoge la tesis contraria: se trata de una prohibición ex lege y no de una sanción administrativa.

“Conviene precisar, en este punto, que la prohibición de contratar no nace de un acto constitutivo de la autoridad administrativa, sino que se produce ope legis, por ministerio del artículo 71.1.b) de la Ley de Contratos del Sector Público una vez concurre el presupuesto habilitante consistente en la imposición firme de una sanción por falseamiento de la competencia, siendo objeto de intervención administrativa únicamente la determinación de su alcance y duración en los términos previstos en el artículo 72 del mismo texto legal.”

Desafortunadamente, no fundamenta su decisión en este punto; es decir, no argumenta por qué no constituye una sanción administrativa sino una consecuencia legal de la misma.

El segundo argumento es de orden funcional. La autoridad de la competencia ha instruido el procedimiento sancionador, ha analizado el mercado afectado y ha valorado la duración y gravedad de la conducta, así como sus efectos sobre la competencia. Por eso, está en una posición óptima para decidir si debe imponerse el veto de contratar y delimitar su alcance y duración.

Tercero, esta interpretación no es incompatible con el Derecho de la Unión Europea; en particular, con el art. 57 de la Directiva 2014/24/UE. Este precepto “… regula los motivos de exclusión en el marco de los procedimientos de contratación y garantiza que el poder adjudicador pueda apreciar, en cada licitación, la concurrencia de tales motivos y, en su caso, la eventual recuperación de la fiabilidad del operador económico. Ahora bien, de ello no se deriva que el Derecho de la Unión imponga una exclusividad competencial del poder adjudicador ni que prohíba que el Derecho nacional atribuya a otras autoridades administrativas determinadas funciones de evaluación o de determinación previa vinculadas a tales motivos, siempre que se preserve la competencia del órgano de contratación para decidir la exclusión en el procedimiento concreto.” La última instancia española explica que es la doctrina que se desprende de la sentencia del Tribunal de Justicia de 21 de diciembre de 2023 (C-66/22), Infraestructuras de Portugal.

Por otra parte, el art. 5 Reglamento 1/2003 no faculta específicamente a las autoridades de la competencia para acordar la prohibición de contratar. Sin embargo, al aplicar las normas de defensa de la competencia, les permite concretar, conforme a su ordenamiento interno, los efectos jurídicos legalmente anudados a la infracción, entre los que se halla la medida prevista en los arts. 71 ss. LCSP.

Por último, la máxima autoridad judicial española explica que ya había mantenido esta tesis en sus fallos 336/2021, 1146/2022, de 23 de marzo y 1259/2022, de 28 de marzo, pues en ellos partió de la premisa que la autoridad de la competencia estaba legitimada para fijar la prohibición de contratar.

“…(A)un cuando las resoluciones citadas se dictaron en sede de tutela cautelar y su objeto inmediato fue precisar el momento en que la prohibición de contratar produce efectos, su ratio decidendi confirma que la ejecutividad de dicha medida queda supeditada a la previa concreción de su alcance y duración, bien en la propia resolución sancionadora, bien mediante el procedimiento específico del artículo 72.3 LCSP, lo que corrobora la configuración legal de doble cauce y resulta coherente con que la autoridad sancionadora pueda fijar esos parámetros cuando así lo acuerde en su resolución.”

3. Irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables

El fallo 1655/2025 aborda las otras dos cuestiones. rechaza que la interpretación del Tribunal Superior de Justicia haya vulnerado la prohibición de retroactividad del art. 9.3 de la Constitución. La recurrente había alegado que los hechos determinantes del falseamiento de la competencia se habían producido en el pasado y, al establecerse la prohibición en el presente para el futuro, se estaría aplicando retroactivamente una consecuencia sancionadora desfavorable.

No es así. El hecho de que la causa desencadenante de la interdicción derive de conductas pasadas no convierte en retroactiva la consecuencia jurídica que se anuda al presupuesto. En otras palabras, la prohibición de contratar se aplica sólo al futuro, a partir de la resolución o sentencia en que se fija. Además, no se trata de una sanción administrativa, sino de una consecuencia legal anudada ex lege a una punición grave en materia de competencia.

4. Infracciones muy graves

Por último, la prohibición de contratar también es aplicable a infracciones muy graves en materia de defensa de la competencia. El problema reside en que el art. 71.1.b) se refiere exclusivamente a las graves, lo que utiliza la recurrente para argumentar que no se puede imponer cuando la infracción tiene la consideración de muy grave. Acertadamente el TS rechaza este argumento. Contraviene la lógica jurídica interpretar que sólo éstas, y no las muy graves, pueden dar lugar al veto de participar en licitaciones públicas. El grado de reproche de una infracción muy grave es superior a una grave, por lo que las consecuencias desfavorables de la última deben extenderse a la primera con mayor razón. “Una interpretación que excluyera las infracciones muy graves conduciría a un resultado incongruente con la propia graduación legal de las conductas ilícitas”.

Asimismo, la finalidad de la norma corrobora esta exégesis. Si hay que defender a los órganos licitantes de las empresas que han cometido infracciones graves, pues no ofrecen las garantías de idoneidad y fiabilidad exigibles, mayor protección necesita respecto de los que han hecho una infracción muy grave, pues entrañan un mayor riesgo para la Administración.

5. Conclusión Las dos sentencias comentadas incrementan la seguridad jurídica de un instrumento clave para la defensa de la integridad en la contratación pública. Confirman la legitimación de las autoridades de competencia para acordar la prohibición de contratar, aclaran que su naturaleza es la de una consecuencia legal y no de una sanción administrativa, y permiten decretarlas respecto de las infracciones muy graves. Cabe recordar que esta medida no es definitiva. El artículo 72.5 permite suprimirla cuando la empresa “sancionada” adopte las medidas correctivas necesarias. En especial, cuando “…la persona incursa en la causa de prohibición acredite el pago o compromiso de pago de las multas e indemnizaciones fijadas por sentencia o resolución administrativa de las que derive la causa de prohibición de contratar, siempre y cuando las citadas personas hayan sido declaradas responsables del pago de la misma en la citada sentencia o resolución, y la adopción de medidas técnicas, organizativas y de personal apropiadas para evitar la comisión de futuras infracciones administrativas, entre las que quedará incluido el acogerse al programa de clemencia en materia de falseamiento de la competencia.”