Gracias a una conversación de twitter entre Jesús Alfaro y Antonio Robles, trabe conocimiento de una sentencia muy interesante sobre el concepto de “abuso” de una posición de dominio. Se trata de la resolución de 12.5.2022, Servizio Elettrico Nazionale y otros, C-377/20, y en ella el Tribunal de Justicia responde a cinco cuestiones prejudiciales formuladas por el Consiglio di Stato en relación con el litigio entre varias sociedades del grupo ENEL y la autoridad italiana de la competencia. La última sancionó al Servizio Elettrico Nazionale SpA por la explotación ilícita de la información de sus clientes con el fin de conservarlos y evitar que contratasen con la competencia.
Merecen destacarse tres afirmaciones de la institución europea que, aunque no son estrictamente novedososas, conviene tener presentes al evaluar si una empresa que detenta una posición de dominio ha abusado de su poder. En primer lugar, las dominantes deben competir en méritos; es decir, sin recurrir a medios distintos de los que utilizarían si existiera competencia efectiva en el mercado. En el párrafo 77 explica que:
“Debe considerarse que constituye un medio distinto de los propios de una competencia basada en los méritos cualquier práctica cuya ejecución no presente para una empresa dominante interés económico alguno, de no ser el de eliminar a sus competidores para poder después subir sus precios aprovechándose de su situación monopolística (véase, en este sentido, la sentencia de 3 de julio de 1991, AKZO/Comisión, C‑62/86, EU:C:1991:286, apartado 71).”
A continuación diferencia las prácticas tarifarias de las restantes. Respecto de las primeras, alude a los descuentos por fidelidad, recordando la doctrina sobre el test del competidor igual de eficiente, que ha llevado al Tribunal General a anular la decisión de la Comisión en el caso Intel (sentencia de 26.1.2022, Intel / Comisión, T-286/09 Renv). En cuanto a las segundas, trae a colación la doctrina Bronner y vincula el abuso con la protección de los consumidores:
“Por lo que respecta a esta segunda hipótesis, procede señalar que el concepto de competencia basada en los méritos se refiere, en principio, a una situación de competencia de la que los consumidores se benefician gracias a precios más bajos, una mejor calidad y una gama más amplia de bienes y servicios nuevos o más eficientes. Así pues, tal y como señaló el Abogado General en el punto 62 de sus conclusiones, debe considerarse, en particular, que forman parte de la competencia basada en los méritos las conductas que tienen por efecto ampliar las posibilidades de elección de los consumidores introduciendo en el mercado nuevos productos o aumentando la cantidad o la calidad de los que ya se ofrecen” (párrafo 85).
El segundo extremo que cabe destacar guarda relación precisamente con el papel de la tutela de los consumidores. El Consiglio di Stato pregunta si, para que exista abuso, es suficiente con demostrar que la práctica perjudica una estructura de competencia efectiva en el mercado o además -o de forma alternativa- hay que probar que puede afectar al bienestar de los consumidores. El Tribunal de Justicia se decanta a favor de la segunda opción. En el párrafo 46 afirma que el bienestar de los consumidores constituye el objetivo último que justifica el ilícito tipificado en el artículo 102 TFUE. De ahí que la empresa dominante se exonere de responsabilidad si demuestra que los efectos perniciosos de su conducta se hallan neutralizados por los beneficios que se generan para los consumidores. Ahora bien, concede que la autoridad de la competencia no tiene necesariamente que probar que éstos han sufrido un perjuicio para acreditar que una empresa ha explotado abusivamente su poder de mercado; basta con justificar que su conducta ha menoscabado la estructura de la competencia efectiva en el mercado recurriendo a recursos distintos de los que rigen una situación de competencia normal. Sin embargo, la empresa dominante escapará a la prohibición si demuestra que los efectos perniciosos están contrarrestados o superados por los efectos positivos para los usuarios.
Por último, la institución judicial europea califica el concepto de abuso como objetivo, en el sentido que no forma parte de él la intención torticera de la empresa dominante. En otras palabras, la autoridad de la competencia tiene que probar dos extremos para poder declarar que se ha abusado de una posición de dominio: la afectación a la estructura del mercado -en el caso, la capacidad de expulsar o dificultar la penetración de los competidores- y la utilización de medios distintos de los propios de una competencia basada en méritos. No es necesario evidenciar la intención anticompetitiva.