1. ¿Tiene libertad la Comisión para delimitar el mercado geográfico relevante al incoar un procedimiento? El Tribunal General y el Tribunal de Justicia han respondido afirmativamente en el caso Amazon.com y otros contra Comisión. Sin embargo, tenemos dudas acerca de que sea la mejor solución desde una perspectiva sustancial.
La Comisión inició el procedimiento contra Amazon (rectius, Amazon.com, Inc., Amazon Services Europe S.à.r.l., Amazon Eu S.à.r.l. y Amazon Europe Core S.à.r.l.) en relación con su servicio de venta minorista (marketplace) el 17 de julio de 2019 (AT.40462 – Amazon Marketplace). Alrededor de un año y tres meses, más tarde ampliaba la investigación al servicio de oferta destacada (Buy Box) (AT.40703 – Amazon Buy Box). Esencialmente le reprochaba estar abusando de su posición de dominio en los mercados nacionales de prestación de servicios de mercado; sobre todo, en Alemania, Francia y España. El ilícito consistía en aprovecharse de los datos no públicos de revendedores que utilizaban sus servicios y favorecer artificialmente su oferta minorista y la de los vendedores que utilizaban sus servicios logísticos y de entrega, en detrimento de otros revendedores, al seleccionar el ganador de la Buy Box y a las empresas que tenían acceso a su programa de fidelización (Amazon Prime).
La cuestión resuelta por la institución judicial europea es la exclusión de Italia del ámbito geográfico del mercado relevante. En efecto, al incoar el procedimiento la Comisión estableció que abarcaba todo el Espacio Económico Europeo salvo el país transalpino (Decisión C(2020) 7692 final de 10.11.2020). La razón es que ya existía en él un expediente en marcha; expediente que debería cerrarse si la Comisión iniciaba formalmente un procedimiento que incluyera ese mercado en virtud del artículo 11.6 del Reglamento 1/2003. Amazon recurrió contra la Decisión citada al considerar que no debía excluirse el mercado italiano. Interesa subrayar que solamente se oponía a la parte del acto que exceptuaba ese Estado miembro del ámbito geográfico del procedimiento incoado.
2. El Tribunal General inadmitió el recurso ex art. 130 del Reglamento de Procedimiento en su Auto de 14 de octubre de 2021 (T-19/21). Dos fueron los argumentos que sustentaron su fallo. Primero, la Decisión de iniciar un procedimiento no es un acto impugnable en el sentido del artículo 263 TFUE. Sólo se puede recurrir contra las disposiciones adoptadas por las instituciones comunitarias que producen efectos jurídicos obligatorios; no, en cambio, contra los actos intermedios. La Decisión de incoar un expediente entra dentro de la última categoría: únicamente produce los efectos propios de un acto de procedimiento y no afecta a la situación jurídica de las demandantes.
El segundo argumento fue que el acto recurrido no afectaba a los derechos y obligaciones de Amazon en el plano sustantivo ni vulneraba sus derechos procesales. La decisión de incoar el procedimiento (art. 2.1 del Reglamento 773/2004 de la Comisión, de 7 de abril de 2004) constituye una garantía para las empresas afectadas puesto que les permite ejercitar el derecho a ser oídas. En el párrafo 37, el Tribunal explicó que “… de la jurisprudencia se desprende que una decisión de incoación del procedimiento, en el sentido del artículo 2, apartado 1, del Reglamento n.o 773/2004, no tiene por efecto privar a sus destinatarios de sus derechos procesales. Por el contrario, este procedimiento se creó precisamente para permitir a las empresas afectadas dar a conocer su opinión e informar a la Comisión de la mejor manera posible antes de que esta adopte una decisión que afecte a sus intereses (…). Por lo tanto, pretende crear, en favor de dichas empresas, garantías de procedimiento y, como se desprende del considerando 32 del Reglamento n.o 1/2003 y del considerando 10 del Reglamento n.o 773/2004, consagrar su derecho a ser oídas por la Comisión.”
3. El Tribunal de Justicia refrendó la solución de la primera instancia, negando que hubiera interpretado erróneamente el art. 11.6 del Reglamento 1/2003 (sentencia de 20 de abril de 2023, Amazon.com y otros / Comisión (C-815/21 P)). La decisión de la Comisión de comenzar un procedimiento no priva a las empresas de sus facultades. Al contrario, les permite ejercitar mejor su derecho a ser oídas. La ratio del precepto citado es garantizar la aplicación coherente de las normas de la Unión y una gestión óptima de la red de autoridades de la competencia encargadas de la aplicación de los arts. 101 y 102; no proteger a las empresas contra los procedimientos paralelos tramitados por las autoridades de la competencia. Además, la Comisión tiene libertad de apreciación para decidir qué territorios han sido afectados por un ilícito anticoncurrencial o cuáles investiga. En el párrafo 36 afirma: “En efecto, sostener, como hace Amazon, que una decisión de la Comisión por la que se incoe un procedimiento con vistas a adoptar una decisión con arreglo a las disposiciones del capítulo III del Reglamento n.º 1/2003 debe abarcar necesariamente todo el EEE podría llegar a privar a esta institución del amplio margen de apreciación de que dispone cuando adopta una decisión de este tipo, de conformidad con el artículo 2, apartado 1, del Reglamento n.º 773/2004.”
4. Seguramente la decisión de la justicia europea es procedimentalmente correcta; sin embargo, desde el punto de vista sustantivo genera dudas. Por una parte, obligó a Amazon a duplicar su defensa, pues fue procesada en dos foros distintos, conforme a dos procedimientos diferentes, que concluyeron de forma diversa. Llegó a un acuerdo con la Comisión europea, que convirtió en obligatorios los compromisos propuestos por la multinacional estadounidense (aquí). En cambio, la Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato falló que había infringido el artículo 102 TFUE, esencialmente al favorecer sus propios servicios de logística y aplicar criterios opacos y discriminatorios en relación con el programa Prime (resolución de 30 de noviembre de 2021, que puede consultarse aquí). Consecuentemente, además de obligarle a poner fin a las conductas ilícitas y prohibirle repetirlas en el futuro, le impuso una multa 1.128.596.156,33 euros.
No obstante, podría contraargumentarse que la decisión de la Comisión de excluir a Italia del mercado geográficamente relevante objeto de investigación responde a la búsqueda de la eficiencia en la aplicación del Derecho europeo de la competencia. Si no lo hubiera hecho, la autoridad italiana de la competencia hubiera debido poner fin a su investigación pues, según el art. 11.6 del Reglamento 1/2003, quedaba privada de competencia para aplicar el artículo 102 TFUE, con lo cual todos los actos de investigación y procedimientos realizados hasta el momento se habrían hecho en vano. Ahora bien, esa privación no era permanente y definitiva. En su sentencia de 14 de febrero de 2012, Toshiba Corporation y otros (C-17/10), el Tribunal de Justicia afirmó que las autoridades nacionales recuperan sus atribuciones tan pronto como termina el procedimiento incoado por la Comisión (párrs. 79 y 80). Por lo tanto, se trata más bien de una suspensión, en lugar de un cese. Además, respecto del caso que nos ocupa, cabe recordar que el considerando 22 del Reglamento 1/2003 dispone que los compromisos impuestos por la Comisión no afectan a la facultad de las autoridades y jueces nacionales de los Estados miembros de aplicar los arts. 101 y 102 TFUE. Sin embargo, también es verdad que el art. 16 del Reglamento 1/2003 les obliga a seguir las decisiones previas de la Comisión: no pueden adoptar resoluciones que sean incompatibles con una anterior que haya pronunciado la institución europea.
Por otra parte, cabe preguntarse si la autoridad europea de la competencia ha contravenido su política de delimitación del mercado relevante. La razón es que en su Comunicación de 1997 definía el ámbito geográfico en función de la homogeneidad de las circunstancias del mercado en que la empresa investigada actuaba económicamente. En particular, el párrafo 8 rezaba: “El mercado geográfico de referencia comprende la zona en la que las empresas afectadas desarrollan actividades de suministro de los productos y de prestación de los servicios de referencia, en la que las condiciones de competencia son suficientemente homogéneas y que puede distinguirse de otras zonas geográficas próximas debido, en particular, a que las condiciones de competencia en ella prevalecientes son sensiblemente distintas a aquéllas”. En el caso que nos ocupa, la decisión de excluir el mercado italiano del procedimiento se debía a que la autoridad nacional ya había incoado un procedimiento sancionador. Este hecho no está entre los elementos de apreciación que figuran en los párrafos 44 y siguientes de la Comunicación. Con todo, la delimitación inicial del ámbito geográfico del mercado relevante no es inamovible. Como bien recuerda el Tribunal General (párr. 32), puede evolucionar durante el procedimiento, ampliándose o reduciéndose. De ahí que haya sido decisivo la calificación de la Decisión recurrida como “acto intermedio” y el hecho de que no prive a la empresa investigada de sus derechos.