1. Videojuegos, digitalización y Derecho constituyen una combinación que no es frecuente en los tribunales de justicia. Sin embargo, hay algunos casos y hoy presento uno: Valve Corporation contra Comisión Europea. Se trata de la sentencia del Tribunal General de la Unión Europea de 27 de septiembre de 2023 (T-172/21) que desestima el recurso de Valve Corporation, propietaria de la plataforma de juegos en línea para ordenadores Steam, contra la Decisión de la Comisión C(2021) 75 final de 20 de enero de 2021. Su origen se remonta a finales de la primera década de la presente centuria, cuando cinco editores de videojuegos (Bandai, Capcom, Focus Home, Koch Media y ZeniMax), a los que sumó la empresa referida, decidieron impedir las importaciones paralelas de videojuegos. En particular, bloquearon geográficamente las claves de acceso a los juegos, de modo que sólo pudieran ser utilizadas en el territorio de determinados Estados miembros, donde los precios eran más baratos, pero no por parte de distribuidores y consumidores de otros países con un nivel de vida superior y mayor capacidad adquisitiva.
Tras la investigación correspondiente, la Comisión Europea dictó seis decisiones basadas en los artículos 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) y 53 del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo -para evitar reiteraciones, nos centramos exclusivamente en el primer precepto-. En ellas afirmó que habían existido acuerdos bi- y multilaterales así como prácticas concertadas entre las cinco editoras y Valve Corporation cuya finalidad era restringir las ventas transfronterizas de videojuegos en línea. Consecuentemente, falló que habían existido seis infracciones continuadas de los preceptos referidos por lo que sancionó a sus partes.
A diferencia de las demás empresas implicadas, la propietaria de la plataforma Steam no sólo rehusó colaborar con la autoridad europea de la competencia durante el procedimiento, sino que recurrió su resolución. Los extremos más importantes del recurso y de la sentencia del Tribunal General son la existencia de un acuerdo o práctica concertada, requisito si ne qua non para la aplicación del art. 101 del TFUE, y el hecho de que tuviera por objeto restringir la competencia, con lo que la Comisión no había necesitado probar los efectos perjudiciales.
2. Merecen comentarse tres aspectos relativos a la existencia del acuerdo o práctica concertada. El primero es si basta que una empresa tenga conciencia de una conducta unilateral para considerar que se ha infringido el artículo 101 del TFUE. La razón es que constituye jurisprudencia consolidada que este precepto sólo sanciona los “acuerdos” entre dos o más empresas, pero no los actos unilaterales. El Tribunal General reitera esta doctrina: hay que diferenciar los casos en que existe una verdadera conducta unilateral, pues una empresa ha adoptado una determinada decisión y no existe la participación implícita ni explícita de otras, y aquéllos en que la unilateralidad es sólo aparente, al haber actuado la empresa en cuestión con la aquiescencia, expresa o implícita, de las demás. Y esto último es lo que ha sucedido en el caso que nos ocupa: se considera probada la voluntad de Valve Corporation de participar en los pactos empresariales de restringir el comercio paralelo de videojuegos comercializados en su plataforma.
El Tribunal General sigue la doctrina del Tribunal de Justicia respecto de las definiciones de “acuerdo” y “práctica concertada”. Para que exista el primero basta con la intención conjunta de actuar en el mercado de un determinado modo, sin que la forma sea relevante. En cuanto a la segunda, reconoce que su inclusión en la prohibición del art. 101.1 TFUE tiene por finalidad incluir aquellas formas de colusión que no tienen encaje en los “acuerdos” o en las “decisiones de las asociaciones de empresas”. De ese modo,
“…from a subjective point of view, [agreements, decisions by associations of undertakings and concerted practices] have the same nature and are distinguishable from each other only by their intensity and the forms in which they manifest themselves (…)” (párr. 44).
La segunda cuestión es si cabe considerar que Valve Corporation era parte de los acuerdos restrictivos puesto que, según esta empresa, su intervención fue meramente técnica: se limitó a proporcionar, a instancias de las editoras, los instrumentos que necesitaban para comercializar los videojuegos a través de la plataforma en línea, sin mayor actividad en el mercado afectado. El Tribunal General rechazó este argumento al estimar que había concurrido la voluntad de la recurrente en las restricciones de la competencia: no se trataba de un simple instrumento técnico, sino de un miembro más de los acuerdos colusorios. Operaba la plataforma Steam desde la que se accedía a los videojuegos y sin la que no funcionaban los códigos de acceso. Por lo tanto, jugaba un papel central en la relación entre los editores de videojuegos y los usuarios. En particular, Valve Corporation había elegido poner en práctica funcionalidades que permitían a los primeros el control territorial de la comercialización de sus productos, les había informado acerca de esa posibilidad, había ejecutado sus peticiones y no podía ignorar que se utilizarían los bloqueos geográficos para restringir las importaciones paralelas.
El tercer extremo es la prueba del ilícito. La institución judicial europea afirma que no es necesaria la prueba directa, sino que la eficacia del Derecho de la competencia exige permitir que sean suficientes los indicios, a condición de que sean objetivos y consistentes. Considera que los existentes demostraron la implicación de la recurrente, pues su participación y consentimiento eran necesarios para que funcionara el bloqueo geográfico de sus claves.
3. El segundo eje rotatorio de la sentencia es la restricción por el objeto. En efecto, la Comisión afirmó que los acuerdos y prácticas concertadas en los que habían participado la recurrente tenían por objeto restringir la competencia, con lo que no era necesario probar sus efectos perjudiciales. Valve Corporation se opuso, por lo que el Tribunal General debe pronunciarse al respecto, empezando por el fundamento de la prohibición de los acuerdos ilícitos por el objeto. La experiencia demuestra que determinados pactos y conductas conducen siempre a una disminución de la producción y/o a un aumento de precios, con lo que restringen la competencia en perjuicio de los consumidores. Por lo tanto, debe considerarse que son ilícitos por sí mismos, sin necesidad de demostrar que sus efectos son perjudiciales.
“It is clear from the case-law of the Court of Justice that the concept of restriction of competition ‘by object’ must be interpreted strictly and can be applied only to some concerted practices between undertakings which reveal, in themselves and having regard to the content of their provisions, their objectives, and the economic and legal context of which they form part, a sufficient degree of harm to competition for the view to be taken that it is not necessary to assess their effects, since some forms of coordination between undertakings can be regarded, by their very nature, as being harmful to the proper functioning of normal competition (…). The essential legal criterion for ascertaining whether an agreement involves a restriction of competition ‘by object’ is the finding that such an agreement reveals in itself a sufficient degree of harm to competition for it to be considered that it is not necessary to assess its effects (…)” (párr. 168)
Entre estos acuerdos y prácticas se hallan los que restringen el comercio paralelo porque frustran la finalidad de los Tratados de conseguir la integración de los mercados nacionales en uno único. El Tribunal interpreta de forma extensiva esta figura al incluir dentro de las restricciones por el objeto los acuerdos que dificultan la interpenetración de los mercados nacionales, los que los dividen y los que segmentan artificialmente el mercado interior. Consecuentemente, confirma la apreciación de la Comisión de que los acuerdos y prácticas en los que participó la recurrente constituían restricciones por el objeto, por lo que la autoridad de la competencia no necesitaba acreditar sus efectos perniciosos. Y por la misma razón, descarta la alegación de que sólo afectaban a un número muy limitado de videojuegos.
Interesa comentar que, al hilo de esta discusión, el Tribunal General se pronuncia sobre la finalidad del Derecho de la competencia, que tantos quebraderos de cabeza genera en la doctrina. En el párrafo 212 explica que el art. 101 no protege sólo los intereses de los competidores o consumidores, sino también la estructura del mercado y, de ese modo, la competencia per se. Consecuentemente, al decidir que un acuerdo es anticompetitivo por su objeto, no es necesario acreditar que el consumidor se ha visto privado de los beneficios de la competencia en el suministro de productos o en el precio. También la afectación a la estructura del mercado es relevante al valorar la licitud de los acuerdos, decisiones y prácticas empresariales.
Estrechamente relacionada con la cuestión que nos ocupa está la alegación de Valve Corporation de que la llamada Directiva de Copyright permite el bloqueo geográfico, por lo que, a su entender, los pactos y conductas que la ponen en práctica no pueden constituir restricciones por el objeto. De nuevo, el Tribunal General rechaza esta argumentación. Empieza explicando que constituye jurisprudencia consolidada que el mero hecho de que exista un derecho de propiedad intelectual o industrial no impide la aplicación del art. 101 del TFUE. Es más, su ejercicio puede ser considerado un acuerdo, decisión o práctica concertada y, por lo tanto, resultar prohibido. Y es lo que ha sucedido en el caso. La institución judicial europea reconoce que los editores de videojuegos pueden otorgar licencias a sus distribuidores para operar en un único Estado miembro. Pero no se les ha sancionado por ello, sino por adoptar medidas para reforzar esa limitación territorial, impidiendo las ventas pasivas de videojuegos -es decir, que los distribuidores de un Estado miembro pudieran responder a las peticiones de adquisición que provenían de usuarios o distribuidores ubicados en otro-. En otras palabras, las medidas de geolocalización no estaban al servicio de los derechos de autor, sino que su finalidad era evitar las importaciones paralelas para proteger la posibilidad de cobrar los precios máximos posibles.
“… the mere fact that recital 29 and Article 6 of the Copyright Directive provide for the possibility of adopting ‘technological measures’ does not preclude such measures from being taken under Article 101 TFEU when they are the object, the means or the consequence of conduct which infringes that article. Moreover, Article 9 of that directive expressly states that the provisions of that directive are not to affect the application of the law on restrictive practices and unfair competition.” (párr. 198)