1. La Comisión Europea siempre ha luchado contra las grandes empresas que abusan de su poder económico, deviniendo una seña de identidad del Derecho europeo de la competencia. En los últimos años no sólo no ha reducido sus esfuerzos en este ámbito, sino que ha librado (rectius, está librando) batallas épicas. Un ejemplo son los tres expedientes abiertos contra Google en los que consideró que había abusado de su posición de dominio. En 2017 afirmó que promover su servicio de comparación de precios y degradar el de los competidores infringía el artículo 102 TFUE (Google Search Shopping). Idéntica decisión adoptó en 2018 en relación al sistema operativo Android (Google Android) y en 2019 respecto de los servicios de intermediación publicitaria en línea (Google Search Ad Sense). La empresa sancionada recurrió contra estas tres decisiones y el Tribunal General ya ha confirmado, salvo en algún extremo, las dos primeras (T-612/17 y T-604/18), estando pendiente la tercera. Google no tira la toalla y ha recurrido las dos sentencias de la primera instancia europea. El 11 de enero de 2024, la Abogada General Juliane Kokott ha publicado sus conclusiones (C-48/22 P) respecto del caso Google Search Shopping. El interés que suscitan sus reflexiones motiva la presente entrada.

Antes de comentar su opinión conviene recordar en qué consistió la infracción. Los mercados afectados eran los nacionales de búsqueda general y búsqueda especializada de productos en internet. A fin de potenciar sus servicios de comparación de precios, Google mejoró su presentación, enriqueciendo visualmente sus resultados. Al mismo tiempo, aplicó una modificación del algoritmo de su motor de búsqueda a los servicios de sus competidores, de modo que sus resultados aparecían en la parte inferior de la página del motor de búsqueda general. La consecuencia de estos cambios fue el aumento del tráfico de datos desde la página de resultados de búsqueda general al servicio de comparación de precios de Google y la reducción respecto de los de sus rivales.

2. Al evaluar el recurso de la multinacional estadounidense contra la sentencia del Tribunal General, Juliane Kokott centra su atención en cuatro cuestiones, la primera de las cuales es la calificación del autofavorecimiento como un abuso de posición de dominio. Afirma que resulta irrelevante que pueda considerarse como una hipótesis de discriminación, tipificada en la letra c) del artículo 102 TFUE -Google trató de forma más favorable su servicio de comparación de precios que los de sus rivales-. La razón principal es que en 2008 la Comisión abandonó la aproximación formal en la aplicación del precepto citado por una basada en los efectos (effects-based approach). A partir de entonces prescinde de la posible categorización teórica de la práctica objeto de examen y toma en consideración su impacto sobre la competencia existente en el mercado.

La Abogada General utiliza ese argumento para afirmar que debe valorarse si el autofavorecimiento se adecua a las exigencias de una competencia basada en méritos -el paradigma actualmente utilizado por el Tribunal de Justicia para definir el “abuso”- y coincide con el Tribunal General en que el resultado es negativo; en otras palabras, Google ha infringido el artículo 102 TFUE. Ahora bien, discrepa de la primera instancia europea en la fundamentación. Mientras que el Tribunal General consideró la práctica novedosa, Juliane Kokott recurre al “efecto palanca” y al “estrechamiento de márgenes”, que el Tribunal de Justicia ya había tachado de abusivos en numerosas ocasiones. Argumenta que Google utilizó medios diferentes a los que rigen una competencia normal basada en méritos porque utilizó el poder que tenía en el mercado ascendente de servicios de búsqueda general para promocionar su servicio de comparación de precios en el mercado descendente de los servicios de búsqueda especializada de productos, en el que no detentaba un poder económico considerable. Y no sólo promovió su producto, sino que degradó los de la competencia. Y como sus rivales no controlaban el motor de búsqueda en línea, no pudieron enriquecer su presentación y tuvieron que sufrir la modificación del algoritmo que lo alimenta; modificación que no se aplicó al servicio de Google.

3. El segundo extremo que analiza es la aplicación al caso de la llamada doctrina Bronner. Se refiere a la sentencia de 26 de noviembre de 1998 (C-7/97) relativa a la negativa a conceder acceso a una infraestructura esencial. El Tribunal de justicia afirmó que solamente constituía un abuso de posición de dominio si se cumplían tres condiciones: a) la negativa debía eliminar toda la competencia existente; b) no debía estar objetivamente justificada; y c) la infraestructura en cuestión debía ser indispensable para desarrollar la actividad empresarial, de modo que la persona que solicitaba el acceso no tenía alternativas reales o potenciales.

A pesar de que pudiera pensarse que el “more economic approach” que adoptó la Comisión en 2008 facilitaría una interpretación extensiva de la doctrina Bronner, las instituciones comunitarias la rechazan. En sus conclusiones de 11 de enero de 2024, la Abogada General explica que debe aplicarse restrictivamente debido a su fundamentación jurídica y a que perjudica la eficacia del artículo 102 TFUE. Está pensada para proteger la libertad de empresa y la propiedad de la dominante, en el sentido de que debe poder contratar sólo con quien desee y evitar que terceros se aprovechen de las inversiones que ha hecho. Por lo tanto, no debe aplicarse cuando no están en juego estos bienes jurídicos, que es lo que sucede en el caso que nos ocupa. El autofavorecimiento practicado por Google (enriquecer visualmente su servicio de comparación de precios y degradar el posicionamiento de los servicios de sus competidores en la página de resultados del motor de búsqueda) no tenía por finalidad proteger su infraestructura ni su libertad contractual, que no se encontraban amenazadas, sino que estaba destinado a incrementar las visitas a su servicio, en detrimento de los de sus competidores. De ahí que Juliane Kokott rechace aplicar la doctrina Bronner porque:

  • Las “shopping units” o “boxes” que Google utiliza para publicar los resultados de su servicio de comparación de precios no constituyen una infraestructura separada al servicio de búsqueda general.
  • No se trata de un caso de denegación de acceso: los servicios de comparación de precios de los competidores de Google siguen apareciendo en la página de resultados del famoso motor de búsqueda.
  • La aplicación de condiciones de acceso diferentes no es equiparable a una denegación de acceso.

4. Otro de los extremos abordados en las conclusiones es la falta de análisis de contraste, pues la recurrente reprochó al Tribunal General que no hubiera exigido a la Comisión llevarlo a cabo. El análisis de contraste consiste en acreditar la existencia de un nexo de causalidad entre el comportamiento analizado y los efectos restrictivos de la competencia. Juliane Kokott critica la obscuridad del fallo del Tribunal General en este tema, pero rechaza que éste negara que la autoridad europea de la competencia debiera llevarlo a cabo o que impusiera una inversión de la carga de la prueba. La Abogada General explica que la Comisión sí realizó este análisis, pues comparó la evolución real del mercado resultante de la práctica de Google con la evolución hipotética en caso de que no se hubiera producido la infracción. También defiende que el análisis de contraste debía predicarse del conjunto de prácticas de Google y no por separado; o sea, un análisis para el enriquecimiento de los resultados de su servicio de comparación de precios y otro para la aplicación del algoritmo modificado a los servicios de la competencia. La razón es que estas dos conductas tenían un vínculo indisoluble, fruto del cual había sido la afectación negativa de la competencia existente en el mercado. 5. La última cuestión relevante afecta al criterio del competidor igualmente eficiente, pues Google censuró a la Comisión y al Tribunal General no haberlo aplicado. Juliane Kokott se alinea con las dos instituciones comunitarias y niega su relevancia en el caso. Explica que el Tribunal de Justicia ha afirmado que el AEC test no constituye una conditio si ne qua non de la eficacia del artículo 102 TFUE; al contrario, sólo es uno más de los criterios que permiten valorar si la actuación de una dominante se adecúa los medios de una competencia basada en méritos. Por lo tanto, no siempre hay que recurrir a él; es más, su pertinencia se circunscribe a las estrategias concurrenciales basadas en el precio, por lo que no es relevante para valorar las restantes. Por último, la Abogada General explica que puede haber ocasiones en que deban protegerse a los competidores que no son tan eficientes como la empresa que tiene posición de dominio. Así sucede cuando hay barreras de acceso muy elevadas o la estructura del mercado no permite que existan múltiples empresas eficientes -por ejemplo, debido a los efectos de red-. En esas circunstancias, los competidores menos eficientes pueden intensificar la presión competitiva, por lo que debe protegérseles.