1. El pasado 11 de mayo, el Abogado General Maciej Szpunar publicó sus conclusiones sobre la cuestión prejudicial del caso Uber. Calificó su actividad como transporte urbano de pasajeros y descartó que fuera un servicio de sociedad de la información. La calificación resulta esencial para afirmar que bien la plataforma colaborativa, bien sus conductores precisan una autorización administrativa para poder llevar a cabo su actividad de transporte urbano de pasajeros. Claro está, siempre que el TJUE mantenga la misma interpretación que el Abogado General, lo que acostumbra a ser la regla general. Ahora bien, aunque así sea, la sentencia no traerá la paz al conflicto abierto entre Uber y los taxistas. Ni será directamente aplicable a los demás frentes abiertos (Blablacar, Airbnb, etc.) que tiene abierta la economía colaborativa.
2. Las conclusiones tienen su origen en el litigio que enfrenta a la Asociación Profesional Élite Taxi y Uber Systems Spain, SL. La primera acusó a la segunda de competencia desleal; sustancialmente, de vulnerar el art. 15 de la Ley de Competencia Desleal. Afirmó que la filial española de la multinacional estadounidense se aprovechaba concurrencialmente de la ventaja que obtenía al no cumplir la normativa de ordenación del transporte de pasajeros. En el marco del procedimiento correspondiente, el titular del Juzgado de lo Mercantil núm. 3 de Barcelona formuló cuatro cuestiones prejudiciales, que fueron recibidas por el TJUE el 7 de agosto de 2015. El Abogado General las sintetiza del modo siguiente:
“…se trata principalmente de saber si una posible regulación de las condiciones de funcionamiento de Uber está sujeta a las exigencias del Derecho de la Unión, ante todo las de la libre prestación de servicios [Directivas 2006/123, 2000/31 y 98/34], o si está incluida en la competencia compartida de la Unión Europea y los Estados miembros en el ámbito de los transportes locales, que la Unión aún no ha ejercido”.
La razón es que, si se trata de un servicio de sociedad de la información, los Estados miembros no podrán exigir una autorización para su prestación, conforme al art. 3.2. de la Directiva 2000/31, salvo cuando esté justificada por una de las razones enumeradas en el artículo 3.4 de la Directiva y su exigencia sea proporcionada al objetivo perseguido.
3. Maciej Szpunar define los servicios de la sociedad de la información a la luz del art. 2.a) de la Directiva 2000/31, que se remite al art. 1.2 de la Directiva 98/34: “…servicio prestado a cambio de una remuneración, a distancia, por vía electrónica y a petición individual de un destinatario”. La actividad de Uber genera problemas de calificación, pues se trata de un servicio ‘mixto’. De un lado, pone en contacto los conductores con los pasajeros a través de su app Uberpop [aunque la multinacional estadounidense tiene otros servicios y software, el litigio que dio origen a las conclusiones versaba sobre esta aplicación]. De otro, los primeros transportan a los últimos en las ciudades en las que está implantada la app (en el caso era Barcelona). La Directiva no regula específicamente los servicios mixtos. Por ello, el Abogado General parte de su finalidad para determinar si la prestación de Uber queda sometida a su régimen: garantizar la eficacia de la libre prestación de servicios de la sociedad de la información.
“…para que la Directiva 2000/31 pueda alcanzar su objetivo de liberalización de los servicios de la sociedad de la información, la liberalización limitada al mero elemento electrónico debe tener una influencia real sobre la posibilidad de ejercer la actividad. Por esta razón, el legislador se ha concentrado en los servicios que, en principio, se transmiten íntegramente por vía electrónica, dado que los servicios opcionales que se prestan por otras vías no son sino un elemento accesorio de estos servicios.”
Esta premisa le lleva a aplicar, en primer lugar, el criterio de la independencia de las prestaciones. Es decir, valorar si el servicio transmitido electrónicamente es independiente del no electrónico. Así sucede, por ejemplo, en el caso de la compra de billetes de avión o de reserva de hoteles. Cuando el mismo prestador facilita los dos servicios o cuando no son independientes, entonces hay que examinar cuál prima. Si es el electrónico, será un servicio de la sociedad de la información.
En el caso de Uber, estima que las dos prestaciones no son independientes y que prima la de acarreo de personas, por lo que no es un servicio de sociedad de la información. En primer lugar, argumenta que Uberpop no es un servicio para compartir coche: el conductor pone su vehículo para desplazar al pasajero elegido por éste. Segundo, Uber no se limita a intermediar entre oferta y demanda. “De hecho, Uber hace bastante más que intermediar entre oferta y demanda: ella misma ha creado la oferta. También regula sus características esenciales y organiza su funcionamiento”. Destaca que es la plataforma colaborativa quien impone los requisitos para acceder a la prestación, tanto a los conductores y sus vehículos, como a los pasajeros. Es ella quien indica a los primeros los lugares y horas en los que pueden contar con un número importante de carreras o tarifas ventajosas, a fin de adaptar la oferta a la fluctuación de la demanda. Igualmente, la aplicación permite evaluar a los conductores y a los pasajeros, lo que condiciona el acceso al servicio e incrementa el control sobre los prestadores y los usuarios. Además, la multinacional estadounidense fija el precio del transporte y la remuneración que percibirán los chóferes (párr. 49).
El último dato que destaca es que los consumidores eligen el servicio de Uber en función de la reputación y del nombre de la plataforma colaborativa. De ahí que, a juicio del Abogado General, el servicio de los conductores no tiene sentido sin ella. Pero tampoco tiene sentido per se la mera prestación de conectar pasajeros y automovilistas. Ambos forman un servicio único y en él prima la actividad física de traslado de personas en automóviles. De ahí que el servicio de conectar los conductores con los pasajeros no pueda calificarse de “servicio de la sociedad de la información” (párr. 65). Maciej Szpunar concluye que Uber presta un servicio de transporte. Le es aplicable el art. 2.2.d) de la Directiva 2006/123, que excluye el transporte del ámbito de aplicación de la norma europea:
“…en el caso de servicios mixtos compuestos de un elemento prestado por vía electrónica y de otro que no se presta por esta vía, para poder ser calificados de «servicio de la sociedad de la información» el primer elemento debe ser, bien económicamente independiente, bien principal, en relación con el segundo. La actividad de Uber debe analizarse como un conjunto que engloba tanto el servicio de conexión entre pasajeros y conductores mediante la aplicación para teléfonos inteligentes como la prestación de transporte en sí misma, que constituye, desde un punto de vista económico, el elemento principal. Por tanto, esta actividad no puede dividirse en dos para clasificar una parte del servicio entre los servicios de la sociedad de la información. En consecuencia, tal servicio debe calificarse de «servicio en el ámbito del transporte»” (párr. 71).
4. Si el TJUE confirmara las conclusiones del Abogado General, la consecuencia debería ser, aparentemente, que Uber precisa autorización para llevar a cabo su actividad. Sin embargo, no está tan claro, como reconoce Maciej Szpunar. La razón es que existen dudas acerca de si el Derecho español exige una autorización administrativa para prestar servicios de transporte urbano de pasajeros o intermediar en ellos.
“… la demandada en el litigio principal señala que la Ley 9/2013, de 4 de julio, por la que se modifica la Ley 16/1987 y la Ley 21/2003, de 7 de julio, de Seguridad Aérea, ha suprimido la obligación de disponer de una autorización específica para prestar servicios de intermediación de transporte de viajeros. No obstante, no es seguro que esta reforma haya entrado en vigor en todas las Comunidades Autónomas.”
A mi modesto entender, la respuesta hay que buscarla en la normativa autonómica, pues Uber presta un servicio de transporte urbano público y discrecional de pasajeros; por lo tanto, dentro del territorio de una Comunidad Autónoma (arts. 148.5 y 149.1.21 de la Constitución Española). En el caso de Cataluña –recordemos que el litigio que origina la cuestión prejudicial se refiere a la competencia con el taxi en Barcelona-, la norma aplicable es la Llei 12/1987, de 29 de mayo, de regulació del transporte de viatgers per carretera mitjançant vehicles de motor. Sus artículos 31 y 38 exigen una autorización para poder llevar a cabo servicios discrecionales de transporte de pasajeros, fijando una duración máxima de cinco años renovables. Coherentemente, lo mismo sucede con el taxi. La norma clave es la Llei 19/2003, de 4 de juliol, del taxi. Su artículo 4 exige la obtención de licencia habilitante para prestar el servicio. Y el 31 dispone que las tarifas deben garantizar en todo momento la cobertura del coste del servicio y asegurar un beneficio empresarial razonable.
Interesa añadir que Uber no es un simple intermediario, sino que debe ser considerado como el prestador del servicio de transporte. La razón es que detenta su control. Fija las condiciones de acceso, tanto respecto de los conductores –y sus vehículos- como de los pasajeros, pudiendo excluirlos en caso de opiniones negativas. Igualmente, establece las condiciones del servicio, incluidos aspectos tan transcendentales como el precio del transporte y la remuneración de los chóferes. Asimismo, designa el conductor que va a realizar el servicio y les incentiva para trabajar en determinadas franjas horarias. Además, los consumidores identifican el transporte con la plataforma colaborativa, en el sentido que aceptan el servicio de los chóferes debido a la reputación que ésta tiene. Y el hecho de que no sea la propietaria de los vehículos carece de trascendencia, como indica el Abogado General. De ahí que esté de acuerdo con su afirmación:
“Uber no es un mero intermediario entre conductores dispuestos a proponer ocasionalmente un servicio de transporte y pasajeros en busca de dicho servicio. Al contrario, Uber es un verdadero organizador y operador de servicios de transporte urbano en las ciudades en las que está presente. Si bien es cierto, como afirma Uber en sus observaciones en el presente asunto, que su concepto es innovador, esta innovación está incluida en el sector del transporte urbano” (párr. 61 y véase también párr. 86).
5. La sentencia del TJUE no pondrá fin a la batalla entre Uber y los taxistas. Aunque el Juzgado de lo Mercantil núm. 3 de Barcelona concluya que la plataforma colaborativa ha realizado competencia desleal, el conflicto seguirá vivo. La razón es que, en la actualidad, Uber ha cambiado de estrategia y ofrece sus servicios, a imagen de Cabify, bajo el paraguas de la autorización de los servicios de arrendamiento de vehículo con conductor, las famosas licencias VTC. Podría considerarse que se trata de un abuso de derecho, pues se ampara en el art. 99.4 LOTT para seguir compitiendo con los taxistas. Pero hay que tener en cuenta que, efectivamente, cuenta con una habilitación administrativa para prestar su servicio y que el el precepto citado califica el arrendamiento de vehículo con conductor como “…una modalidad de transporte de viajeros…”
Cabe hacer dos consideraciones. La primera es precisamente si debe seguir asimilándose el arrendamiento de vehículos con conductor y el transporte o si deberían diferenciarse. La segunda es comentar que se ha creado un nuevo mercado: el de las licencias VTC. Y muy lucrativo. Según El Confidencial, se están pagando estas licencias a 30.000 euros, pudiendo llegar a alcanzar los 70.000. Si tenemos en cuenta que las tasas de su obtención están entre 35 y 40 euros, el lucro no está nada mal. En cuanto a las licencias de taxi, las decisiones del TJUE y del Juzgado de lo Mercantil (rectius, TS en caso de recursos sucesivos) serán claves para saber si existe mercado –y, por lo tanto, los que disponen de una licencia podrán rentabilizar su inversión- o no. Ahora bien, la evolución de la tecnología revolucionará el sector cuando los coches sin conductor tomen las ciudades.
6. Por último, la decisión tampoco constituirá un precedente aplicable a todo el espectro de la economía colaborativa. Ni siquiera del transporte. La razón es que la normativa es muy variada. Así, no cabe exigir a Blablacar autorización administrativa, pues no lleva a cabo un servicio de transporte público de pasajeros, sino privado, como acertadamente mantuvo el Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Madrid en la sentencia 30/2017, de 2 de febrero. En cuanto a Airbnb, hay que tener en cuenta que la legislación sobre servicios se muestra muy restrictiva con los requisitos de acceso al mercado, como comenté en la entrada “Valencia sanciona a Airbnb, pero…”