Uno de los elementos más importantes del régimen de las ayudas públicas es el criterio del inversor privado. Sirve para decidir si la conducta de un ente o empresa públicos merece la consideración de “ayuda”. En la sentencia de 20 de septiembre de 2017 (C-300/16 P), Comisión Europea y Frucona Kosice a.s., el Tribunal de Justicia se pronuncia sobre su aplicación y alcance.
“…el criterio del acreedor privado tiene como finalidad examinar si es manifiesto que la empresa beneficiaria no hubiera obtenido facilidades comparables de un acreedor privado que se hallara en una situación lo más semejante posible a la del acreedor público y que tratara de obtener el pago de las cantidades que le adeudase un deudor que se encontrara en dificultades económicas (…) y, en consecuencia, si dicha empresa habría podido obtener a misma ventaja que se puso a su disposición mediante recursos del Estado en circunstancias que correspondan a las condiciones normales del mercado (…)”
Esta decisión tiene su origen en el procedimiento concursal de una sociedad productora de bebidas alcohólicas. Entre sus acreedores se hallaba la Administración Tributaria eslovaca que aceptó el convenio concursal y dejó de percibir el 35% de su crédito. La Comisión consideró que se trataba de una ayuda pública en su Decisión 2014/342/UE, de 16 de octubre de 2013. Pero el Tribunal General la anuló en su sentencia de 16 de marzo de 2016 ((T-103/14). Argumentó que el ejecutivo comunitario no había aplicado correctamente el criterio del inversor privado. Al resolver el recurso de casación, el TJUE confirma el fallo del Tribunal General.
Dos aspectos destacan en la sentencia. El primero es la obligación que tiene la Comisión de aplicar de oficio el criterio del inversor privado al analizar si una determinada conducta constituye una ayuda pública. En palabras del TJUE:
“…el criterio del acreedor privado no constituye una excepción que sólo se aplique a instancia de un Estado miembro cuando concurran los factores integrantes del concepto de ayuda de Estado incompatible con el mercado interior enunciado en el artículo 107 TFUE, apartado 1. En efecto, ese criterio, cuando es aplicable, forma parte de los aspectos que la Comisión está obligada a considerar para determinar la existencia de una ayuda (…).”
El segundo extremo relevante es el alcance de la obligación de la Comisión. No debe limitarse a valorar los datos que posee, sino que debe ir más allá y solicitar toda la información ‘imaginable’ que pueda ser pertinente para valorar cómo hubiera actuado un inversor privado.
“… cuando se advierte que el criterio del acreedor privado puede ser aplicable, incumbe a la Comisión solicitar al Estado miembro interesado que le proporcione toda la información pertinente que le permita comprobar si concurren las condiciones de aplicación de ese criterio (…).”