1. Buenas noticias para el Derecho de sociedades: el pasado 11 de julio del Diario Oficial de la Unión Europea publicó la Directiva 2019/1151 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, por la que se modifica la Directiva 2017/1132 en lo que respecta a la utilización de herramientas y procesos digitales en el ámbito del Derecho de sociedades. Su finalidad es permitir la constitución de sociedades de capital y el registro de sucursales en línea, así como facilitar la publicidad y el acceso a la información a través de medios digitales. La Comisión la consideró necesaria debido a las diferencias existentes en la materia. Aunque tanto el legislador europeo como los nacionales habían promulgado normas al respecto, sus alcances, perspectivas y soluciones divergían.
La nueva norma no se presenta como un cuerpo independiente sino que se incardina en la Directiva 2017/1132. Su primer artículo modifica los preceptos de esta última, a los que vamos a referirnos. El segundo regula la transposición, el tercero su evaluación, el cuarto la entrada en vigor y el quinto los destinatarios. Hay que aplaudir la decisión del legislador comunitario de integrar las dos normas, ya que la Directiva 2017/1132 codifica el Derecho europeo de sociedades; por lo tanto, se avanza en la idea de organizar todas las normas corporativas en un único cuerpo legislativo. Desafortunadamente, la codificación que lleva a cabo es parcial, como ya criticamos en “EU Company Law: Past, Present and Future?”.
2. La Directiva 2019/1151 regula esencialmente tres temas. El primero es la constitución en línea de sociedades de capital. La idea es que puedan crearse digitalmente, sin la presencia física de los fundadores ni de sus representantes y sin tener que aportar documentos o información en papel (arts. 13 octies y undecies de la Directiva 2017/1132). Todos los trámites deben poder hacerse en línea y a distancia, presentando la documentación en soporte electrónico. Así, por ejemplo, los desembolsos deben poder realizarse en línea, en una cuenta bancaria abierta en la Unión -el art. 13 octies .6 excluye la constitución en línea cuando el desembolso sea “en especie”-. De ese modo se permitirá reducir los costes, las cargas administrativas y el tiempo (por ejemplo, el art. 13 octies .5 de la Directiva 2017/1132 prohíbe exigir una autorización o licencia para formalizar sociedades en línea, “…a menos que esa condición sea indispensable para la supervisión adecuada, establecida en Derecho nacional, de determinadas actividades”). Con todo, los Estados Miembros pueden exigir la presencia física de una persona cuando existan motivos para sospechar una falsificación de identidad o un incumplimiento de las normas sobre capacidad jurídica y sobre el poder de los solicitantes para representar a una sociedad (considerando 21 de la Directiva 2019/1151 y art. 13 ter .4 de la Directiva 2017/1132). Dado que se trata de una excepción, esta disposición debe ser interpretada de forma restrictiva; muy restrictiva, dada la finalidad de la Directiva.
A fin de facilitar la constitución de la compañía, se obliga a los Estados miembros a proporcionar información sobre la creación de sociedades y el régimen de los administradores, así como facilitar un modelo (de escritura y de estatutos cabe entender) para la sociedad de responsabilidad limitada (arts. 13 septies y nonies). Merece subrayarse la última previsión, pues puede representar una ayuda muy valiosa para la expansión transnacional de las PYMEs (considerando 18).
3. El segundo extremo es la presentación de documentación e información y el acceso a la misma en línea. La finalidad es la misma que en la constitución de compañías: imponer o promover la utilización de herramientas y medios digitales para ahorrar dinero y tiempo. La Directiva establece varias medidas para conseguir esa finalidad. Referimos las dos principales. Todos los documentos e información presentados a las autoridades para tratar cualquier aspecto de los procedimientos en línea deben almacenarse en un formato apto para la lectura mecánica y búsqueda o como datos estructurados (véase el art. 16, especialmente sus apartados 2 y 6). Y segundo, el art. 16 bis dispone que debe poderse obtener una copia en línea de todos los actos societarios que deben ser objeto de publicidad (véase el art. 14). Esta copia deberá ser autenticada por medio de los servicios de confianza a que se refiere el Reglamento 910/2014. Además, se pondrán a disposición del público a través del sistema de interconexión de registros (art. 18).
4. El tercer tema que centra la atención del legislador comunitario es el registro en línea de sucursales en otro Estado miembro. La idea es facilitar su apertura en un país diferente del de registro de la sociedad. Se halla regulado en la Sección 2 del Capítulo III del Título I (arts. 29 ss de la Directiva 2017/1132) y su régimen es muy parecido al de constitución de las sociedades. Esencialmente se exige que se pueda proceder al registro de la sucursal en línea, sin necesidad de personarse físicamente, y presentando información y documentación digitalmente (arts. 28 bis y 28 ter).
5. El legislador comunitario ha regulado otros extremos de forma transversal; es decir, vinculados con los tres ejes referidos. El primero de ellos es el principio “solo una vez”. Significa que las sociedades y demás interesados solo tiene que presentar documentación o información una única vez. Cuando otra administración pública necesite acceder a ella, no deberá exigirles que se la faciliten, sino que deberá dirigirse a la autoridad correspondiente a través del sistema de interconexión de registros. Así sucederá, por ejemplo, en el caso de la apertura de una sucursal en un Estado miembro diverso de aquél en el que se halla registrada la compañía.
Así las cosas, el sistema de interconexión de registros centrales, mercantiles y de sociedades (BRIS) juega un papel central en el Derecho de sociedades, tanto en el europeo como en el de los Estados Miembros. Entró en funcionamiento en junio de 2017 y permite que estas oficinas públicas se comuniquen entre sí por medios electrónicos. Está previsto en los arts. 22 ss de la Directiva 2017/1132 y es un elemento clave para la digitalización que propugna la Directiva 2019/1151. Por poner algunos ejemplos, permite comprobar que las personas designadas para administrar una sociedad que se crean no están inhabilitadas en otro Estado miembro. E igualmente, facilita el acceso a toda la información de las sociedades cuya publicada es obligatoria (véase los arts. 14 y 18). Interesa comentar que, para facilitar su funcionamiento, el art. 16 de la Directiva 2017/1132 ya preveía que cada sociedad que se cree recibirá un “identificador único europeo” (EUID), que la individualizará dentro del sistema. En cuanto a su acceso, se podrá realizar a través del portal europeo de justicia en red y de los puntos de acceso opcionales establecidos por los Estados miembros y la Comisión (art. 22.5)
El legislador comunitario afirma tener una gran preocupación por evitar el fraude de ley, el abuso de derecho y la constitución de sociedades fantasma. Con todo, no existen grandes novedades; más que nada, encontramos remisiones a instrumentos jurídicos que ya existían. Así sucede, por ejemplo, respecto de la identificación y legitimación de los socios. Se exige a los Estados miembros que establezcan controles respecto de los fundadores, socios, administradores y para los que presenten documentos e información. En particular, deben aprobar procedimientos para controlar su capacidad jurídica e identidad, los requisitos para la utilización de servicios de confianza, o la legalidad del objeto y de la denominación de la compañía. Esencialmente deberán someterse a las previsiones sobre los sistemas y medios electrónicos; es decir, al Reglamento 910/2014 (véase el art. 13 ter de la Directiva 2017/1132). Asimismo, pueden requerir la participación de notarios y abogados en cualquier fase del procedimiento en línea. Y algo parecido sucede respecto del blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo (véase el considerando 37 de la Directiva 2019/1151).
El legislador comunitario ha dispensado una atención especial a la inhabilitación de los administradores. A fin de evitar los fraudes y conseguir un mercado único, desea que las sanciones impuestas en un Estado miembro con esa finalidad tengan eficacia en el resto. Por eso, las autoridades de los veintisiete que gestionan la constitución de sociedades deberán comprobar que las personas designadas no tienen prohibido administrar una empresa en otro EM y examinar si tienen las condiciones para acceder y desarrollar su cometido como gestores y representantes de sociedades de capital.
Existen algunas pocas previsiones sobre el tratamiento de datos. Es un tema que preocupa mucho a las instituciones europeas y que han resuelto otorgando primacía a la normativa general. Resulta muy esclarecedor el artículo 161, titulado Protección de datos: “El tratamiento de datos personales que se efectúe en el contexto de la presente Directiva estará sujeto a lo dispuesto en el Reglamento (UE) 2016/679”.
6. Para terminar, merece recordarse que la Directiva 2019/1151 formaba parte del Company Law Package 2018. Su aprobación renueva las esperanzas de que también vea la luz la propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo por la que se modifica la Directiva 2017/1132 en lo que atañe a las transformaciones, fusiones y escisiones transfronterizas. La nueva norma entrada en vigor a los veinte días de su publicación en el DOUE, pero el plazo de transposición finaliza el 1 de agosto de 2021. Esperemos que el legislador español rompa la inercia de los últimos tiempos e implemente la norma sin demoras a fin de que nos podamos ahorrar una nueva multa por parte de las instituciones europeas.