En 1965 Sergio Leone estrenaba La muerte tenía un precio. En 2016 el Tribunal Supremo afirmaba que, si el precio es abusivo, la empresa que gestiona un tanatorio puede haber cometido un ilícito anticoncurrencial; en particular, puede haber abusado de su posición de dominio. Y en 2019 mantenía esta declaración en relación a la negativa a arrendar sus salas a otra empresa para que prestara servicios funerarios. Aunque sería mucho más entretenido, no voy a hablarles de la película protagonizada por Clint Eastwood sino de las sentencias 2567/2016, de 9 de diciembre (Roj: STS 5306/2016) y 1689/2019, de 10 de diciembre (Roj: STS 4085/2019). La última captó la atención de la prensa al confirmar la sanción impuesta a la empresa que gestionaba un tanatorio por no permitir el acceso a un competidor para prestar servicios de vela. Se basó en la doctrina sentada por el fallo de 2016 que, en un supuesto similar, falló que la mercantil demandada había abusado de su posición de dominio. Interesa comentar que, pese a su similitud, los dos fallos centran su atención en aspectos diferentes. Mientras que la sentencia 2567/2016 analiza si concurren los requisitos del abuso de posición de dominio, la 1689/2019 se prodiga en la obligación del operador dominante de atender a la petición de servicios de competidores suyos y en cuándo está justificada la negativa.
Empecemos por el ilícito concurrencial. El Tribunal Supremo sigue la doctrina del Tribunal de Justicia –en particular, se refiere a su sentencia de 24 de mayo de 2012, T-111/08, MasterCard– y afirma que hay que seguir tres pasos sucesivos. En primer lugar, hay que determinar el mercado relevante, tanto respecto del producto como del ámbito geográfico. Segundo, debe analizarse si existe una posición dominante. Y tercero, hay que valorar si el operador dominante ha abusado de su poder.
El Tribunal Supremo afirma que los servicios funerarios tienen una dimensión local. Primero, todas las localidades importantes tienen un servicio de sala de veladores, a pesar de que el tiempo de desplazamiento de un municipio a otro sea escaso. Segundo, los servicios de velatorio de los dos tanatorios en cuestión no son sustituibles: “…no creemos que los vecinos de Valencia de Alcántara estuvieran dispuestos a velar el cadáver de su familiar en la sala de velatorios de Alburquerque, para luego enterrarlo en el lugar de su residencia, pese a que la empresa denunciada subiera los precios de forma moderada (entre el 5% y el 10%) y permanente.” Tercero, los cuadros resumen de los servicios de las empresas enfrentadas confirman el carácter local de los servicios. Los funerarios se prestaron, casi en su totalidad, en la localidad donde gestionan el tanatorio. Y cuarto, los hábitos de los consumidores demuestran que los mercados tienen un carácter marcadamente local. “No parece en efecto que pueda hablarse de intercambiabilidad entre las salas de velatorio de las localidades de la zona, aunque sean próximos entre sí, sino que tiene razón la Sentencia impugnada cuando aprecia que los vecinos de cada localidad no se muestran propicios a velar el cadáver de un familiar en otra localidad para luego enterrarlo en el lugar de su residencia, pese una hipotética diferencia de precios”.
La dimensión local del mercado facilita considerar que la empresa que gestiona el tanatorio tiene una posición dominante. En la decisión de 2016 fundamenta esta afirmación con cuatro argumentos: i) es la única empresa que presta el servicio, ii) tiene casi la totalidad de la cuota de mercado de los servicios de velatorio efectuados, iii) no es un servicio sustituible en términos de demanda, y iv) las propias características de la demanda (“necesaria, reactiva, forzosa, local, temporal, sin formación y cuasi inelástica”). Y añade dos razones más. La primera es la existencia de barreras de entrada: para poder instalar un tanatorio es necesario contar con una autorización administrativa. La segunda son los costes: hay una serie de instalaciones mínimas imprescindibles, que no son fáciles de asumir por una empresa que prácticamente acaba de comenzar su andadura comercial en el sector.
Al estimar que existe posición dominante, el Tribunal Supremo valora si dos conductas de la empresa que gestiona el tanatorio son abusivas. La primera es la imposición de precios diferentes en función de que se contrate un único servicio o un conjunto de ellos. Falla que es ilícita porque no responde a una estructura de costes diferentes. La razón de fijar precios disímiles tiene por finalidad evitar que los consumidores contraten algún servicio con los competidores. Por lo tanto, perjudica a éstos y también a los clientes, “…ya que la enorme diferencia de precio condicionará necesariamente su decisión de contratar el conjunto de servicios que conlleva la muerte de una persona”.
La segunda conducta es la negativa a prestar servicios a funerarias competidoras; en particular, no permitirles usar las salas del tanatorio para realizar servicios de velatorio. En la sentencia de 2016 el Tribunal Supremo hace suyo el razonamiento de la Comisión Nacional de la Competencia en la Resolución de 4 de octubre de 2013 (SAMAD/12/10 Tanatorios Coslada). Afirma que el tanatorio es una instalación esencial, necesaria para prestar servicios funerarios respecto de los que competían la titular de la instalación con la empresa que solicitó el acceso a la misma.
La máxima autoridad judicial española reitera esta doctrina en su sentencia de 2019. Antes de eso, se pronuncia acerca de la compatibilidad del ilícito de abuso de posición dominante con los derechos fundamentales de propiedad privada y libertad de empresa. Afirma que prevalece el interés público a la existencia de una competencia efectiva en el mercado. “Aparte de que estos derechos recogidos en los artículos 33 y 38 de la Constitución están sometidos a su función social, sucede que el perjuicio que de aquella negativa injustificada se deriva para los consumidores supera con creces los beneficios que puedan existir para los intereses privados que invoquen”.
En cuanto a la calificación de la negativa a ceder el tanatorio para realizar servicios de velatorio, el Tribunal Supremo vuelve a subrayar el carácter esencial de la infraestructura. “Para que la prestación resulte obligada, so pena de incurrir el operador dominante en una conducta abusiva y vulneradora de la competencia, aquella prestación ha de constituir un elemento esencial para que la empresa competidora pueda prestar el servicio de que se trate, entendiendo por esencial el elemento que no tenga una alternativa real o potencial o para el que no existe un sustituto racionalmente viable”. Así, considera que la negativa de la titular del tanatorio es injustificada y constituye una explotación abusiva de su posición de dominio.
A nuestro modesto entender, las dos sentencias resultan acertadas: tanto la delimitación geográfica del mercado, que conduce a fallar la existencia de una posición de dominio, como la calificación de las conductas como abusivas están justificadas y deben compartirse. Sin embargo, debe criticarse la alusión a la STJUE 24.5.2012. La razón es que esta sentencia no fundamenta la doctrina sobre el abuso de posición de dominio. Es más, no trata este ilícito. Confirma la decisión de la Comisión sobre un acuerdo restrictivo de la competencia. Es cierto que en su párrafo 171 se refiere al art. 82 TCE (actual art. 102 TFUE). Explica que antes que valorar la existencia de una posición de dominio y el posible abuso hay que delimitar el mercado relevante. Pero hace esta afirmación para trazar una diferencia entre el papel que desempeña esta delimitación en los arts. 101 y 102 TFUE. No explica cómo hay que fijar el mercado relevante, ni ofrece un concepto de posición de dominio o de explotación abusiva. Aunque errare humanum est, resulta desconcertante encontrar errores como éstos en un fallo de la máxima autoridad judicial española.