¿Pueden los acreedores de una sociedad escindida ejercitar la acción pauliana para que se declare la ineficacia de la operación respecto de sus créditos? La respuesta parecería negativa dado que no se halla entre los medios de tutela que les dispensa la normativa societaria. El art. 146 de la Directiva 2017/1132 se remite al Derecho nacional[i]. La Ley de Modificaciones Estructurales de las Sociedades Mercantiles (LMESM) contempla tres medidas: el derecho de oposición, la responsabilidad solidaria de las sociedades beneficiarias, junto a la escindida si subsiste, y la impugnación de la fusión ex art. 47 en virtud del 73 LMESM. Cabría añadir la indemnización de los daños y perjuicios en virtud del primer precepto de la LMESM. Sin embargo, no parecería posible ejercitar la acción revocatoria a la luz del primer apartado del art. 47: “Ninguna fusión podrá ser impugnada tras su inscripción siempre que se haya realizado de conformidad con las previsiones de esta Ley.”
Sin embargo, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha afirmado que sí cabe en su sentencia de 20.1.2020 (C-394/18), IGI Srl y Maria Grazia Cicenia et al. Responde a una cuestión prejudicial sobre los arts. 12 y 18 de la Sexta Directiva (no se refiere a la Directiva 2017/1132 puesto que los hechos son anteriores a su entrada en vigor). Y aunque la sociedad escindida no era una anónima ni la escisión era total, se declara competente pues el legislador italiano decidió aplicar las normas que transponen aquella Directiva a todas las sociedades de capital:
“… los artículos 2503, 2504 quater, 2506 ter y 2506 quater, último párrafo, del Código Civil, cuya aplicación al caso de autos solicitan las partes en el litigio principal, transponen al Derecho nacional los artículos 12 y 19 de la Sexta Directiva.”
La institución europea responde que los acreedores de la escindida cuyo crédito haya nacido antes de la escisión pueden ejercitar una acción pauliana para que se declare que la escisión no surte efectos frente a ellos y pueden entablar acciones de ejecución sobre el patrimonio transmitido. Aunque la Sexta Directiva no la contempla expresamente, su art. 12.2 establece un sistema mínimo de protección de los intereses de los acreedores. Al ser mínimo, los Estados Miembros pueden añadir otros mecanismos de tutela. Es el caso de la acción pauliana en el Derecho italiano. Refuerza su argumentación con el Considerando octavo de la Sexta Directiva, que ordena proteger a los acreedores de la sociedad escindida para que la operación no les perjudique.
En respuesta a la segunda pregunta, diferencia la acción pauliana de la nulidad de la escisión. La última implica la cancelación (desde la perspectiva del Derecho español, más bien ineficacia total) del acto y sus efectos son erga omnes. En cambio, la primera sólo protege a los acreedores y no invalida totalmente la operación:
“…se limita a hacer inoponible la escisión en cuestión y, en particular, la transmisión de determinados bienes de los mencionados en el acto de escisión. Esta acción no afecta a la validez de la escisión, no implica su cancelación ni surte efectos erga omnes.”
Por lo tanto, no está comprendida dentro del concepto de nulidad a que se refiere el artículo 19 de la Sexta Directiva.