1. El 5 de abril de 2021 el Tribunal Supremo de los Estados Unidos dio la razón a Google LLC en el litigio que la enfrentaba con Oracle America, Inc (https://www.supremecourt.gov/opinions/20pdf/18-956_d18f.pdf). Afirmó que, aunque había copiado una obra protegida, había hecho un uso leal (fair use) por lo que no tenía que pagar indemnización alguna. Debido a las obligaciones docentes, de investigación y de gestión, no pude analizar la llamada sentencia del siglo y me conformé con leer las noticias en la prensa y escuchar podcasts de tecnología (aquí, aquí y aquí, por ejemplo) que se posicionaron a favor de la demandada. A mi modesto entender, dos razones pesaron mucho en la reacción del público especializado. De un lado, la fama de Oracle de ser un troll de patentes. De otra, la gran difusión de Java: si se considerara que Google había infringido el derecho de exclusiva de Oracle y que tenía que pagar una indemnización, muchos programadores dejarían de usarlo y se resentiría la creación de nuevos productos y su interoperabilidad.
Una vez liberado de las clases, exámenes y reevaluaciones (ya se sabe que, cuando termina mayo, los profesores de universidad nos dedicamos al noble arte del dolce far niente), he podido estudiar con calma esta resolución y me ha sorprendido mucho la interesante argumentación de los dos jueces disidentes, que la prensa ha pasado por alto desafortunadamente. A la hora de elaborar esta entrada también ha pesado mucho la veda abierta contra las grandes tecnológicas por parte de las autoridades de la competencia de todo el mundo. Precisamente hoy los medios de comunicación se hacen eco de la multa impuesta por la Authorité de la Concurrence contra Google por no respetar varias medidas cautelares relacionadas con la remuneración de las agencias de prensa (puede consultarse el resumen aquí y la Decisión aquí).
Cabe advertir que el asunto es ciertamente complejo, como lo demuestra el hecho de que las tres instancias encargadas de resolverlo se pronunciaran en sentidos distintos. Empieza en 2005, cuando Google adquirió Android y decidió construir una plataforma de software para dispositivos móviles como los teléfonos inteligentes (plataforma Android). A fin de atraer a programadores que desarrollaran software para los móviles Android entró en negociaciones con Sun Microsystems para obtener una licencia de Java, lenguaje que era muy conocido y empleado por los desarrolladores de programas informáticos. Las negociaciones no llegaron a buen puerto debido sobre todo a la política de interoperabilidad de Sun Microsystems, según se explica en la sentencia. Consecuentemente, Google decidió crear su propia plataforma, para lo que contrató múltiples programadores que estuvieron trabajando durante tres años. Pero también copió 11.500 líneas de código del programa Java SE, que forman parte de una herramienta llamada Application Programming Interface (API). En 2010 Oracle America, Inc compró a Sun Microsystems, cambió su política respecto del uso de Java (aquí) y empezó el juicio contra Google por infracción de derechos de autor (copyright) y de patente, en el que pedía una indemnización de 9.300 millones de dólares, según Javier Pastor (aquí) y Enrique Pérez (aquí).
La United States District Court for the Norther District of California falló a favor de la demandada. El jurado rechazó que hubiera habido una infracción de patentes y el juez negó que la obra copiada fuera una creación intelectual protegible por un derecho de autor. El Federal Circuit estimó el recurso de Oracle y reenvió el expediente de nuevo a la primera instancia. En ella el jurado consideró que el uso que Google había hecho del Java SE era leal. La demandante volvió a apelar y la segunda instancia le dio la razón de nuevo: no había existido fair use. Google recurrió en casación y la mayoría del Tribunal Supremo se pronunció a su favor, con un voto particular de los jueces Thomas y Alito.
2. El recurso de casación plantea esencialmente dos cuestiones. La primera es si el Java SE puede ser objeto de un derecho de autor, puesto que el 17 U.S.C. § 102(b) excluye de la protección “…any idea, procedure, process, system, method of operation, concept principle, or discovery…”. La segunda es si la utilización que ha hecho Google de las 11.500 líneas de código constituye un “uso leal” ex § 107, que reza:
“Notwithstanding the provisions of sections 106 and 106A, the fair use of a copyrighted work, including such use by reproduction in copies or phonorecords or by any other means specified by that section, for purposes such as criticism, comment, news reporting, teaching (including multiple copies for classroom use), scholarship, or research, is not an infringement of copyright. In determining whether the use made of a work in any particular case is a fair use the factors to be considered shall include
(1) the purpose and character of the use, including whether such use is of a commercial nature or is for nonprofit educational purposes;
(2) the nature of the copyrighted work;
(3) the amount and substantiality of the portion used in relation to the copyrighted work as a whole; and
(4) the effect of the use upon the potential market for or value of the copyrighted work.
The fact that a work is unpublished shall not itself bar a finding of fair use if such finding is made upon consideration of all the above factors.”
La mayoría de la Supreme Court no entra en la primera cuestión. Tiene tan claro que la utilización que Google hace de las 11.500 líneas del Java SE es legítima que concede que la creación de Sun Microsystems puede ser protegida por el derecho de autor. Centra su atención en los elementos que conforman el “uso leal”. Así, en la página 15 puede leerse:
“Given the rapidly changing technological, economic, and business-related circumstances, we believe we should not answer more than is necessary to resolve the parties’ dispute. We shall assume, but purely for argument’s sake, that the entire Sun Java API falls within the definition of that which can be copyrighted.”
Los dos jueces disidentes consideran que ahí reside el pecado original del fallo: al no entrar en la protección de la plataforma Java SE se distorsiona la aplicación de la doctrina del “fair use”. Subrayan que la API está formada tanto por el “declaring code” como por el “implementing code” y que forman una unidad, pues están funcionalmente unidos. Por lo tanto, no es posible valorar el uso que Google hace sólo del primero. El Congreso de los Estados Unidos decidió proteger los programas de ordenador a través de los derechos de autor y la ley no distingue entre los diversos tipos que pueden existir, ni entre sus partes.
3. El juez Breyer, ponente de la sentencia, explica que la doctrina del fair use tiene un origen jurisprudencial, aunque en la actualidad está plasmado legalmente, por lo que es flexible, debe adaptarse a las circunstancias de los programas de ordenador y combina aspectos fácticos y jurídicos. Gracias a la preeminencia de los últimos en el caso, la Corte Suprema puede pronunciarse sobre aspectos que habían sido decididos por un jurado con anterioridad. Y para ello analiza los cuatro elementos que conforman el “uso leal”
El primero es la naturaleza de la obra plagiada. Tanto la mayoría como los disidentes reconocen que este factor juega a favor de Google. A pesar de que los programas de ordenador pueden constituir el objeto de derechos de autor, su naturaleza esencialmente funcional dificulta la aplicación del régimen general del copyright y facilita interpretar que el uso que los terceros pueden hacer es leal. No obstante, los jueces Thomas y Alito hacen una recriminación a la mayoría, pues ésta distingue entre el “declaring code” y el “implementing code” y afirma que el primero está todavía más lejos de la esencia de los derechos de autor que los programas de ordenador, por lo que es aún más fácil admitir que su plagio pueda constituir un uso legítimo. Los firmantes del voto particular recuerdan que los dos códigos forman parte de la misma obra y no deben analizarse por separado.
El segundo elemento es la finalidad de la utilización de la obra copiada; es decir, el destino que va a darle el infractor a la obra (o parte de la obra) plagiada. La mayoría explica que si el uso entronca con la finalidad de los derechos de autor -estimular la creatividad- debe ser calificado como legítimo. Y considera que así sucede en el caso objeto de decisión. Google ha hecho un uso “transformativo” de las 11.500 líneas de código copiadas. Las ha incorporado a su plataforma Android para permitir que programadores puedan crear aplicaciones para teléfonos inteligentes que utilizan ese sistema operativo. Por lo tanto, la finalidad de Google ha sido la misma que Sun Microsystems cuando creó la plataforma Java. Otro elemento que también destaca el juez Breyer es que la utilización de APIs ajenas es usual en la industria digital; es más, afirma que Sun lo hizo al crear la plataforma Java. En cambio, niega que sea relevante tanto el hecho de que el plagio tuviera una finalidad comercial, como la buena o mala fe de Google. Respecto del primer extremo comenta que “(t)here is no doubt that a finding that copying was not commercial in nature tips the scales in favor of fair use. But the inverse is not necessarily true, as many common fair uses are indisputably commercial”).
Los dos jueces disidentes se pronuncian en sentido contrario. Reconocen que el § 107 no prescribe cuál debe ser la finalidad del uso, sino que simplemente ofrece unos ejemplos. Pero son relevantes para interpretar cuando es legítimo (fair). Y la utilización que Google ha hecho del “declaring code” no se asemeja a ninguna de ellas, pues no lo ha usado ni para la enseñanza ni para la investigación. Al contrario, lo ha utilizado para crear un producto que compite con la obra copiada, a su entender. En segundo término, consideran que Google no ha hecho un uso “transformativo” de las líneas de código plagiadas. No obstante, no justifican ni explican porqué no lo es, salvo que la plataforma Android compite con la de Java. Por último, destacan que Google ha amasado una inimaginable fortuna gracias a Android y que no ha permitido que Oracle extrajera mayores beneficios de la plataforma Java.
El tercer elemento es la cantidad e importancia de la obra copiada y aquí de nuevo colisionan los miembros del Tribunal Supremo de los Estados Unidos. Ninguna duda cabe de que se plagiaron 37 paquetes de la plataforma Java que suman 11.500 líneas de código y constituían el “declaring code”. Pero la mayoría quita importancia a este hecho. Primero, sólo representa el 0,4% de la API, que consta de 2,86 millones de líneas. Segundo, se copiaron por su funcionalidad, pues conforman la parte de la plataforma Java a la que estaban acostumbrados los programadores y que necesitaban para crear programas para los dispositivos Android. Y tercero, sólo se copiaron las líneas estrictamente necesarias para desarrollar nuevos productos. Subrayan que sin ellas hubiera sido misión imposible.
Thomas y Alito no se centran tanto en la cantidad como en la calidad. Destacan el carácter fundamental de los 37 paquetes copiados: Google plagió la parte más importante, en clave comercial, de la plataforma Java, pues es el “declaring code” el que atrae los desarrolladores. Y afirman que si se copia la esencia de una obra da igual la extensión: el uso que se haga de ella no puede ser considerado “leal”. Por otra parte, atacan a la línea de flotación de la argumentación de la mayoría afirmando que Apple y Microsoft crearon sus propios “declaring codes”. Por lo tanto, Google también podía haber hecho lo mismo; pero prefirió aprovecharse del esfuerzo de Sun (Oracle).
El último elemento tiene una naturaleza más económica, pues deben valorarse los efectos del uso de la obra copiada en el mercado potencial o en el valor de la obra copiada. La sentencia minimiza la importancia de las consecuencias perjudiciales del plagio para Oracle esgrimiendo tres argumentos. En primer lugar, considera pertinente atender no tanto al lucro que la demandante ha dejado de obtener como a su origen. Afirma que los beneficios de Oracle traen causa del tiempo que los programadores han pasado aprendido y acostumbrándose a la plataforma Java. Y afirman que no es una consecuencia directa de la inversión que en su día hizo Sun para crearla. La Corte Suprema considera que la legislación sobre derechos de autor no está pensada para proteger ese lucro. En segundo término, la plataforma Android no ha sustituido a la Java: no se trata de productos intercambiables. En la sentencia se explica que la última plataforma está muy bien posicionada en el mercado de los ordenadores de sobremesa y en el de los portátiles, pero muy poco en el de los móviles. De hecho, Sun intentó entrar en ese mercado pero no obtuvo buenos resultados. Y también se valora que el jurado estimó que la plataforma Java puede beneficiarse del atractivo de la reimplantación que ha hecho Android. El último argumento son los costes, tanto monetarios como cronológicos, de crear su propia plataforma desde cero. La mayoría de los miembros del Tribunal Supremo estima que serían muy perjudiciales para la creatividad y la interoperabilidad, pues dificultarían en gran extremo que se desarrollaran nuevos productos para los móviles Android.
Los autores del voto particular tienen una visión totalmente diferente de este elemento. En primer lugar, afirman que los dos productos son intercambiables y que, por lo tanto, el plagio del “declaring code” de la plataforma Java causó graves perjuicios a Oracle. Explican que los fabricantes de dispositivos móviles ya no tienen interés en pagar por utilizar el software creado por Sun, que era una gran fuente de ingresos para Oracle.
“For example, before Google released Android, Amazon paid for a license to embed the Java platform in Kindle devices. But after Google released Android, Amazon used the cost-free availability of Android to negotiate a 97.5% discount on its license fee with Oracle” (pág. 12).
En segundo término, Thomas y Alito niegan que la empresa demandante pudiera obstaculizar el desarrollo de nuevos productos para dispositivos móviles. Subrayan que Microsoft y Apple crearon sus propias plataformas sin copiar el software de Oracle (por razones prácticas no diferencian entre Sun y Oracle) y que esta última siempre ponía sus productos a disposición de los programadores -tratándose de Oracle, suponemos que cambio de una remuneración-. Por último, consideran que más que prestar atención al hipotético comportamiento futuro de Oracle, debería haberse valorado la actitud de Google. De un lado, ha sido sancionada por abusar de su posición de dominio en diversas ocasiones. De otro, intentó conseguir una licencia de Sun, pero al no llegar a un acuerdo se limitó a plagiar 11.500 líneas de código e incorporarlo a su plataforma, a diferencia de lo que habían hecho otras grandes tecnológicas.
4. A mi modesto entender la sentencia pone en tela de juicio la protección del software en los Estados Unidos, pues facilita que la utilización de un programa (o una parte) ajeno sea considerado un “uso leal” (fair use) sin tener que pagar remuneración o indemnización alguna. Por lo tanto, el hecho de que pueda estar tutelado por un derecho de autor (copyright) -aspecto en el que la Supreme Court no entra a fondo- pierde gran parte de su relevancia. Es cierto que la aproximación europea es diferente, pues la mayor parte de los países del viejo continente restringen las excepciones y límites al derecho de exclusiva que otorga la propiedad intelectual. Sin embargo, como bien se ha apuntado (aquí), es posible que el fallo del caso Google v. Oracle influya en los jueces europeos, en el sentido de flexibilizar la interpretación que hacen de las restricciones al derecho de exclusiva.
En segundo término, resulta evidente que el fallo comentado favorece la interoperabilidad, pues permite que se utilice software y APIs ajenas para crear nuevos productos (aquí), a pesar de que lo hagan con una finalidad comercial y ánimo de lucro. De ahí que la industria tecnológica esté encantada con el fallo y se promueva la creatividad.
No obstante, la solución del Tribunal Supremo estadounidense me deja mal sabor de boca al no reconocer el esfuerzo ajeno. Oracle no obtiene remuneración alguna por la utilización de un producto suyo (creado por Sun, no cabe olvidarlo, que tenía una filosofía empresarial diversa), viendo así mermado su modelo de negocio, mientras que Google continúa incrementando su ya increíblemente abultado patrimonio. Es cierto, empero, que hay circunstancias que deben tenerse en cuenta y respecto de las que no tengo más que referencias muy indirectas. En primer lugar, Google y Sun negociaron una licencia del software de la última que no llegó a buen puerto. ¿La razón? Thomas y Alito opinan que Google no quiso pagar la cantidad propuesta; Enrique Pérez de Xataka explica que Sun y Google consideraron que la API de la primera era de uso libre (aquí y aquí). Segundo, Oracle es un troll de patentes. Pero la actitud de Google deja mucho que desear. Basta recordar que ya ha sido tres veces sancionada por la Comisión Europea y dos por la Autorité de la Concurrence francesa por abuso de posición de dominio. Y tercero, ¿Google no podía haber creado su plataforma Android sin copiar el “declaring code”? Se afirma que era inviable por razones monetarias y cronológicas; pero los jueces disidentes replican que Apple y Microsoft lo hicieron. ¿Por qué no Google? No será por falta de medios económicos… Ahora bien, tampoco es que la plataforma de Microsoft haya tenido un gran recorrido.