1. Hoy toca una entrada sobre deporte y defensa de la competencia. Mientras espero que el Tribunal de Justicia publique su decisión sobre el litigio entre la UEFA/FIFA y la Superliga -informé de las conclusiones del Abogado General aquí-, me entretengo con la sentencia del Tribunal Supremo 866/2023, de 26 de junio (ECLI:ES:TS:2023:2882), que tiene por objeto los requisitos económico-administrativos para acceder a la Liga ACB. La Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia decidió que dos de ellos eran contrarios al art. 1 de la Ley de Defensa de la Competencia en su resolución de 11 de abril de 2017 (Expte. S/DC/0558/15 ACB). Pero la Audiencia Nacional anuló su decisión al considerar que había errado en la delimitación del mercado relevante y en la aplicación del art. 1 LDC, pues se trataba de una conducta unilateral que debía ser valorada conforme al art. 2 de la misma norma (sentencia de 29 de junio de 2021 (ECLI:ES:AN:2021:3333)). Finalmente, el Tribunal Supremo da la razón a la autoridad de la competencia, a pesar de que mantiene la delimitación del mercado relevante realizada por la Audiencia Nacional y rebaja la multa a la mitad.

Los equipos que quedan primero y segundo de la Liga LEB ORO, la segunda división del baloncesto profesional masculino de ámbito nacional, tienen derecho a ascender a la máxima competición, la Liga ACB. Pero para ello deben cumplir los veintitrés requisitos económico-administrativos fijados por la entidad que la organiza, la Asociación de Clubes de Baloncesto (ACB), por delegación de la Federación Española de Baloncesto. Dos de ellos resultan especialmente gravosos: el canon de entrada y el Fondo de Regulación de Ascensos y Descensos (FRAD). La ACB considera el primero como un “ingreso extraordinario que automáticamente pasa, en su caso, al reparto de beneficios que se hace a los clubes al finalizar cada temporada”. El segundo es un mecanismo de ayuda a los equipos que descienden a la Liga LEB ORO y que está financiado por los que ascienden. La suma de ambos dificulta en extremo el acceso a la Liga ACB puesto que, según informa la CNMC, supera muchísimo los ingresos medios anuales de los equipos de la segunda división y los que ascienden precisarían cinco temporadas en la máxima competición para amortizar las cantidades pagadas (pág. 37/62). De ahí que en los cinco años anteriores a la resolución sólo hayan ejercido ese derecho tres de los diez equipos que podrían haberlo hecho.

2. A raíz de la denuncia del Club Baloncesto Tizona SAD, la CNMC examinó el caso y decidió que se había cometido un ilícito anticoncurrencial. Inició el análisis jurídico con el dilema de si debía aplicarse la Ley de Defensa de la Competencia de 1989 o la de 2007, decantándose a favor de la primera al considerar su régimen sancionador más favorable para la entidad investigada. A continuación explicó que el deporte queda sometido a las normas de defensa de la competencia en la medida en que tienen una vertiente económica. Entró después en el núcleo del asunto: la antijuridicidad del canon de entrada y del FRAD. Falló que eran contrarios al art. 1 LDC ya que las cantidades exigidas eran injustificadas, desproporcionadas, inequitativas y discriminatorias (págs. 30 ss/62). Por lo tanto, distorsionaban significativamente la competencia en la Liga ACB al obligar a los clubes que querían acceder a hacer esfuerzos financieros muy importantes, superiores a los que ya jugaban en ella, y poniéndoles en una situación de desventaja competitiva. Además, no se beneficiaban de ninguna de las exclusiones de antijuridicidad que prevé la LDC. De un lado, no cumplía ninguno de los requisitos previstos en el art. 3 de la LDC 1989 (art. 1.3 LDC 2007); de otro, no era una conducta impuesta por una ley (art. 4.1 LDC 2007). Y tampoco podía beneficiarse de la doctrina Meca Medina (STJUE 18.7.2006, C-519/04 P), porque ni la cuota de entrada ni el FRAD eran necesarios para la consecución de los objetivos legítimos de la ACB, ni eran proporcionales a ellos (págs. 33 ss/62).

Tras afirmar la responsabilidad de la Asociación de Clubes de Baloncesto, negó que las conductas afectaran al comercio entre Estados miembros. Acto seguido delimitó el mercado relevante, considerando que la dimensión material quedaba ceñida a la organización de la máxima competición nacional de baloncesto profesional masculino y el geográfico al territorio español. A raíz de las consideraciones anteriores, decidió que la ACB había estado infringiendo los artículos 1 LDC 1989 y LDC 2007 durante 25 años por lo que le impuso una multa de 400.000 euros y le prohibió realizar conductas semejantes en el futuro.

La entidad sancionada recurrió la resolución de la CNMC y ganó en la segunda instancia. La Audiencia Nacional focalizó su atención en dos temas: la delimitación del mercado relevante y la calificación de la conducta analizada como decisión de una asociación de empresas. En cuanto al primero, decidió que el objeto del mercado relevante era la organización de competiciones de baloncesto en España y no sólo la Liga ACB, en base a la doctrina del Tribunal de Justicia en la sentencia de 1 de julio de 2008, MOTOE, C-49/07. Respecto la segunda cuestión, estimó que la autoridad de la competencia había incurrido en una contradicción. Había afirmado que eran los equipos que conforman la ACB los que habían pactado los requisitos considerados ilícitos. De ahí que lo calificara como acuerdo horizontal y negara su condición de cártel exclusivamente por no tener carácter secreto. Sin embargo, había responsabilizado del ilícito a la asociación y no a sus miembros. Y como tal asociación, simplemente había llevado a cabo una conducta unilateral, que no podía ser sancionada por el artículo 1 LDC (pues no se trataba de un “acuerdo”; o sea del concurso de voluntades de varias empresas independientes), sino exclusivamente por el art. 2 LDC (abuso de posición de dominio).

La suma de las dos reflexiones le llevó a acoger el recurso y anular la resolución: “Esta definición del mercado en realidad determina que la conducta que se atribuye a la ACB constituya, en su caso, un supuesto de abuso de posición de dominio, tipificado en el artículo 2 de la Ley 15/2007. Pero no permite advertir la infracción del artículo 1, que es realidad la que ha justificado la imposición de la sanción, que debe por ello ser anulada”.

El Tribunal Supremo también analizó las dos cuestiones anteriores al resolver el recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado por cuenta de la CNMC, a las que añadió el carácter antijurídico de la cuota de entrada y del FRAD. Coincidió con la Audiencia Nacional respecto de la delimitación del mercado relevante. Debido a la conexión existente entre las diferentes ligas de baloncesto profesional existentes en España, y a su carácter abierto (posibilidad de ascensos y descensos), los equipos de la ACB estaban expuestos a la competencia de los clubes que juegan las demás competiciones debido a su carácter abierto. Por lo tanto, el ámbito material no se agotaba en la Liga ACB sino que comprendía las demás competiciones (LEB ORO, LEB PLATA y EBA).

En cambio, se apartó de la sentencia recurrida respecto de la calificación de la práctica examinada: se trataba de una decisión de una asociación de empresas y, por lo tanto, le era aplicable el art. 1 LDC. La premisa de partida fue que los equipos de la ACB tienen la condición de “empresa” a efectos del Derecho de defensa de la competencia al ofrecer servicios en un mercado, por lo que llevan a cabo una actividad económicos. Al agruparse en una entidad y adoptar ésta resoluciones que influyen en el comportamiento de sus miembros, estamos ante una decisión de una asociación de empresas.

“… tanto la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea como la de este Tribunal Supremo sostienen que no solo están prohibidos los acuerdos entre empresas sino también los adoptados bajo la cobertura de una asociación en la que se integran y que coordina su comportamiento”.

Ahora bien, para que una decisión de una asociación de empresas esté prohibida por el art. 1.1 LDC es necesario que tenga por objeto o como efecto eliminar, restringir o distorsionar la competencia, cosa que negaba la ACB. Sin embargo, el Tribunal Supremo consideró que también concurrían esas exigencias dado el carácter desorbitado y discriminatorio de las sumas exigidas a los equipos que querían ascender a la primera división del baloncesto profesional. “El elevado importe de estas condiciones económicas y su aplicación desigual -…- comporta una clara desventaja para los nuevos aspirantes, que limita su posibilidad de acceso a dicha competición y les constriñe a permanecer en la división de categoría inferior lo que, desde una perspectiva económica, condiciona sus ingresos económicos por entradas y patrocinadores. Pero, además, aunque pudieran ascender dichas condiciones también limitarían notablemente su capacidad para competir pues, según la resolución administrativa y tomando en consideración los datos aportados por la propia ACB, un equipo de baloncesto procedente de la Liga LEB ORO necesita un mínimo de cinco temporadas de participación en la liga ACB para poder amortizar la cuota de entrada impuesta por la ACB, lo que también limita enormemente su solvencia financiera, capacidad de fichajes y, por lo tanto, competitividad.”

La última cuestión relevante es el montante de la multa impuesta a la ACB. A pesar de confirmar la resolución de la autoridad española de la competencia y reconocer que la práctica tuvo una incidencia efectiva en el régimen de ascensos y descensos, el TS la rebajó a la mitad: de 400.000 a 200.000 euros. Las razones fueron dos. En primer lugar, el hecho que los efectos más intensos de la conducta prohibida se limitaran a cinco años. Y segundo, tanto la Federación Española de Baloncesto como el Consejo Superior de Deportes conocían y respaldaron los requisitos económico-administrativos exigidos por la ACB a los clubes de la Liga LEB ORO que deseaban jugar en la máxima competición.

3. El análisis del caso nos deja mal sabor de boca por tres razones. En primer lugar, porque la delimitación de la dimensión material del mercado relevante que hacen la Audiencia Nacional y el Tribunal Supremo no convence. Como acertadamente explica el último, la finalidad de es conocer la presión competitiva a la que se halla sometida la entidad investigada y para ello hay que examinar la sustituibilidad del lado de la oferta y del de la demanda. A esos efectos, hay que valorar que el producto que comercializa la ACB es la organización de un campeonato de baloncesto masculino profesional de ámbito nacional. Por lo tanto, debería haberse examinado qué otras entidades podrían ofrecer un servicio semejante; sobre todo, teniendo en cuenta que la asociación sancionada está obrando por encargo de la Federación Española de Baloncesto. En cuanto a la demanda, tienen razón los dos órganos judiciales en poner el foco en los equipos de baloncesto, pues todos ellos aspiran a jugar en la máxima categoría. Sin embargo, quizás también deberían prestado atención al interés de los aficionados al deporte de la canasta, de los telespectadores y de los anunciantes. Ahora bien, cabe recordar que si la delimitación del mercado relevante es trascendente a efectos de establecer si una empresa disfruta de posición de dominio o al valorar una concentración, no lo es tanto al decidir si determinadas exigencias constituyen una decisión de una asociación de empresas que restringe la competencia.

En segundo lugar, resulta sorprendente que la Audiencia Nacional no identificara la práctica en cuestión como una decisión de una asociación de empresas, sobre todo teniendo en cuenta el nombre de la empresa sancionada. Sin lugar a dudas, no le ayudó las referencias de la CNMC a un acuerdo horizontal entre competidores. Sin embargo, la autoridad de la competencia fue clara al atribuir la responsabilidad a la ACB y no a sus miembros (véase el apartado 4.5 de los fundamentos de Derecho). Y fue su Asamblea General la que fijó los requisitos y las cantidades que dificultaron en grado extremo el ascenso de los equipos que habían quedado primero y segundo en la Liga LEB ORO. Y si reprochó a la CNMC no seguir la doctrina del Tribunal de Justicia en la sentencia MOTOE, cabe recordar que la institución judicial europea ya había calificado de empresas a los deportistas y entidades deportivas que realizan una actividad económica por cuenta ajena en el caso Meca Medina.

Por último, la reducción de la multa impuesta a la mitad es desilusionante. Primero y más importante, porque priva de eficacia desincentivadora a la sanción; sobre todo si tenemos en cuenta que, a pesar de carecer de ánimo de lucro, su presupuesto de ingresos ordinarios para la temporada 2016/17 fue de 30.094.637 euros. Segundo, porque la práctica ilícita tuvo una gran duración: nada menos que veinticinco años. El Tribunal Supremo explica que sus efectos más intensos se limitaron a cinco años; pero ni encontramos rastro de justificación alguna de esta afirmación en ninguna de las tres decisiones referidas, ni significa que el resto del tiempo fuera inocua. Y tercero, el hecho de que contara con el favor de las “administraciones deportivas” no parece atenuante suficiente; antes al contrario, quizás debería pedírseles explicaciones (rectius, responsabilidades) acerca de por qué consintieron la adulteración de la máxima competición nacional de baloncesto profesional masculino.